Víctor Andrés Villar
Narro[1]
Introducción
La apelación es un
recurso administrativo por medio del cual el administrado motivará que el
superior jerárquico revise la actuación que considera se encuentra inmersa en alguna
causal de nulidad. Como recurso constituye un medio de defensa del administrado
frente a una decisión de la autoridad administrativa que considera arbitraria.
En nuestro país,
desde el día 9 de enero del año 2016 entró en vigencia la Ley de Contrataciones
con el Estado, Ley N° 30225, y su Reglamento, Decreto Supremo N° 350-2015-EF;
por lo que la normatividad aplicable para las apelaciones en el marco de un
contrato público deberá regirse por esta normatividad.
Con este cambio
normativo, también varían algunas disposiciones sobre el recurso de apelación
dentro de lo que la nueva normatividad denomina, procedimiento de selección. En
este marco, la presente opinión pretende desarrollar la concepción general de
recursos administrativos, el recurso de apelación; la apelación en la
contratación pública; competencia para el recurso de apelación en las
contrataciones del Estado; trámite del recurso de apelación, el procedimiento
ante la Entidad, el procedimiento ante el Tribunal de Contrataciones del Estado;
y, el contenido y alcance de la resolución que resuelve la apelación; para
concluir con algunas conclusiones que nos dejan estas breves líneas.
I.-
Los recursos administrativos
Juan Carlos Cassagne
afirma que, Tratándose
de una declaración de voluntad del particular que produce efectos jurídicos
respecto de la Administración y las demás personas legitimadas en el
procedimiento, es evidente que el recurso administrativo es un acto jurídico (Cassagne,
2002) .
Es decir, el recuso
es toda impugnación cuyo objetivo es obtener del órgano emisor, o de su
superior jerárquico la identificación de un error de hecho o de derecho a
través de la anulación o la modificación del acto que se supone adolece de una
causal de nulidad parcial o total. Es un acto de impugnación que da lugar a un
nuevo procedimiento y a un nuevo acto.
Es necesario que el
actor quien presente un recurso impugnatorio tenga un interés específico que le
permita ser parte en el procedimiento de impugnación; interés que debe estar
sustentado en un derecho subjetivo o legítimo, considerando que el impugnante
no es una parte contraria sino un colaborador de la administración pública, que
mediante el recurso intenta que la propia administración autocontrole la
legalidad de sus actuaciones.
El procedimiento seguido para sustanciar y decidir la
controversia iniciada por la interposición de cualquier recurso administrativo
corresponde a la naturaleza de los procedimientos de evaluación previa, por cuanto siempre debe abrirse un
debate para analizar detenidamente los extremos del
contradictorio y resolverse conforme a derecho (Moron, 2008) .
En
nuestra legislación administrativa de modo general, los recursos
administrativos son reconsideración, apelación y revisión[2].
El primero se presenta ante el mismo órgano que dicto el acto cuestionado y se
sustenta en nueva prueba, en el caso que el órgano que emitió el acto
cuestionado sea única instancia no se requiere de nueva prueba, es un recurso
opcional. El recurso de revisión es un tipo extraordinario de recurso que
somete a una tercera instancia de competencia nacional, presentándose ante la
misma autoridad que expidió el acto en cuestionamiento requiriendo eleve lo
actuado al superior.
1.2. El recurso de apelación
Con
respeto al recurso de apelación Morón Urbina establece que, Es el recurso a ser
interpuesto con la finalidad que el órgano jerárquicamente superior al emisor de la decisión impugnada revise y modifique la resolución del subalterno. Como busca obtener un segundo parecer jurídico de la Administración sobre
los mismos hechos y evidencias, no requiere nueva prueba, pues se trata
fundamentalmente de una revisión integral del procedimiento desde una perspectiva
fundamentalmente de puro derecho. La apelación es el recurso ordinario gubernativo por excelencia, dado que la
reconsideración es facultativa, sujeta a la existencia de nueva prueba
instrumental, mientras que la revisión sólo procede contra resoluciones de
autoridades con competencia no nacional (Moron, 2008) .
II.- La apelación en las contrataciones públicas
En
Contrataciones del Estado tanto la anterior legislación como la actual, sólo
contemplan como recurso impugnatorio en este procedimiento
al recurso de apelación, considerando que, Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o
postores en un procedimiento de
selección, y las que surjan en los
procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo
Marco, solamente pueden dar
lugar a la interposición del recurso de apelación[3].
A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta
antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el reglamento.
No se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que
establece el reglamento. El recurso de apelación solo puede interponerse luego de
otorgada la Buena Pro. El reglamento establece el procedimiento, requisitos y
plazo para su presentación y resolución[4].
La apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos
dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días
hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el
caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y
Comparación de Precios, la apelación se presenta dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento la buena pro. En el
caso de Subasta Inversa Electrónica, el plazo para la interposición del recurso
es de cinco (5) días hábiles, salvo que su valor estimado corresponda al de una
licitación pública o concurso público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8)
días hábiles. La apelación contra los actos dictados con
posterioridad al otorgamiento de la bueno, contra la declaración de nulidad,
cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse
dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento
del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones Simplificadas,
Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de
cinco (5) días hábiles. En el caso de Subasta Inversa Electrónica, el plazo
para la interposición del recurso es de cinco (5) días hábiles, salvo que su
valor estimado corresponda al de una licitación pública o concurso público, en
cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles. El plazo para interponer el
recurso de apelación en el caso de un procedimiento derivado de uno declarado
desierto se rige por las disposiciones del nuevo procedimiento que se convoque.[5]
III.- Competencia para el recurso de apelación
En la legislación anterior la competencia entre el Tribuna de Contrataciones
y la Entidad, se establecía en función de los tipos de procesos de
selección, licitaciones públicas,
concurso público, adjudicación directa pública, y los procesos de menor cuantía
derivados de procesos desiertos los conocía el Tribunal; los procesos de menor
cuantía y adjudicación directa selectiva los resolvía el titular de la entidad.
A partir de la vigencia de la Ley N° 30225[6] la competencia se
establece por el monto de la contratación, es así que el artículo 41° consigna
que, El recurso de apelación es conocido y
resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial sea
superior a sesenta y cinco (65) UIT y de procedimientos para implementar o
mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco; en los demás casos,
corresponde dicha competencia al Titular de la Entidad. Los actos que declaren la nulidad de oficio y otros actos emitidos por el
Titular de la Entidad que afecten la continuidad del procedimiento de
selección, distintos de aquellos que resuelven los recursos de apelación, solo
pueden impugnarse ante el Tribunal.
En los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso
los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del
procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de
apelación. Con independencia del valor estimado o referencial del procedimiento
de selección, según corresponda, la declaración de nulidad de oficio o la
cancelación del procedimiento se impugnan ante el Tribunal. Los participantes
que no hayan sido precalificados y deseen impugnar, deben presentar su oferta
en la etapa correspondiente, la cual queda en custodia del notario público o
juez de paz hasta que se resuelva el recurso correspondiente.[7]
IV.- Trámite del recurso de apelación
Con relación a la admisibilidad del recurso de apelación,
esta es regida por el artículo 90° del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, estableciendo
como requisitos los siguientes:
1. Ser presentado ante la Unidad de Trámite
Documentario de la Entidad o Mesa de Partes del Tribunal, según corresponda. El
recurso de apelación dirigido al Tribunal puede presentarse ante las oficinas
desconcentradas del OSCE, las que lo derivan a la Mesa de Partes del Tribunal
al día siguiente de su recepción.
2. Identificación del impugnante, debiendo consignar
su nombre y número de documento oficial de identidad, o su denominación o razón
social. En caso de actuación mediante representante, se acompaña la
documentación que acredite tal representación. Tratándose de consorcios, el
representante común debe interponer el recurso de apelación a nombre de todos
los consorciados.
3. Identificar la nomenclatura del procedimiento de
selección del cual deriva el recurso.
4. El petitorio, que comprende la determinación
clara y concreta de lo que se solicita, y sus fundamentos.
5. Las pruebas instrumentales pertinentes.
6. La garantía por interposición del recurso, La garantía por interposición del recurso de
apelación debe otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE) y de la Entidad, cuando corresponda. El monto de la garantía es
de hasta el 3% del valor
estimado o valor referencial, según sea el caso, del procedimiento de selección o del ítem
que se decida impugnar[8].
7. Copia simple de la promesa formal de consorcio
cuando corresponda.
8. La firma del impugnante o de su representante. En
el caso de consorcios basta la firma del representante común señalado como tal
en la promesa formal de consorcio.
9. Copias simples del escrito y sus recaudos para la
otra parte, si la hubiera.
10. Autorización de abogado.
Es importante precisar, que el Reglamento de la Ley de Contrataciones
en el artículo 96°, ha establecido que nos son impugnables las actuaciones
materiales relativas a la programación de los procedimientos de selección en el
SEACE, como por ejemplo el cambio de fechas para la presentación de propuestas
o la de otorgamiento de la buena pro; los documentos del procedimiento de
selección y/o su integración; las actuaciones materiales referidas al registro
de participantes; y, las contrataciones directas.
De modo general, el trámite del recurso de apelación se inicia con el
análisis referido a la revisión de los requisitos de admisibilidad, esta se
realiza en un solo acto, al momento de la presentación del recurso de
apelación, es responsabilidad de la Unidad de Trámite Documentario de la
Entidad, la Mesa de Partes del Tribunal o las Oficinas Desconcentradas de OSCE,
según corresponda. La Mesa de Partes del Tribunal y las Oficinas
Desconcentradas de OSCE notifican en el acto de recepción, las observaciones y
el plazo de subsanación, las que deben ser publicadas en el SEACE al momento de
registrar el recurso de apelación; cuando el recurso es presentado en la
entidad, el tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE, existe la
posibilidad de que luego de la admisión se revise el expediente y de encontrar
alguna deficiencia sea devuelto para la subsanación correspondiente. En el caso
que no se consignen los requisitos de admisibilidad, la oficina de trámite
documentario de la entidad, como la mesa de partes del Tribunal, o las oficinas
desconcentradas del OSCE pueden rechazar el escrito. El plazo de subsanación es
de dos días hábiles, transcurrido este plazo sin las subsanaciones requeridas
se considera como no presentado.
El recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro o
contra los actos dictados con anterioridad a esta que se presente antes de
haberse efectuado el otorgamiento de la buena pro, es rechazado de plano por la
Unidad de Trámite Documentario de la Entidad, por la Mesa de Partes del
Tribunal o por las Oficinas Desconcentradas de OSCE, según corresponda, con la
simple verificación en el SEACE de la fecha programada para el otorgamiento de
la buena pro, sin perjuicio de que el recurso se presente cuando corresponda.[9]
4.1. Procedimiento ante la entidad
De conformidad con el artículo 103° del citado Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, la facultad de resolver el recurso de apelación es
delegable mediante resolución del titular; sin embargo, ésta debe considerar la
prohibición de que esta facultad no se la puede encomendar a los miembros del
comité de selección o a los integrantes del órgano encargado de las
contrataciones.
El acto de presentación del recurso de apelación debe ser registrado
por la entidad en el SEACE, en el caso se presenten más recursos sobre el mismo
caso, la entidad debe acumularlos y resolver de modo conjunto, contándose el
plazo a partir del último recurso presentado o subsanado.
Dentro del plazo máximo de dos días hábiles contados desde la
presentación del recurso la entidad debe notificar con los mismos al postor o
postores que tengan interés directo, para que ellos lo absuelvan en un plazo de
tres días hábiles, pudiendo solicitar el uso de la palabra, lo cual debe
desarrollarse dentro de los tres días hábiles siguientes de culminado el plazo
para la absolución del mismo.
Para resolver el recurso, se debe contar con un informe técnico legal
sobre la impugnación; es decir, debe haber en la mayoría de casos un informe
legal e informes técnicos del órgano encargado de las contrataciones y del área
usuaria; sin embargo, no puede ser emitido por algún integrante del comité de
selección o por integrante del órgano encargado de las contrataciones que haya
participado directamente en el proceso.
La entidad tiene la obligación de resolver el recurso y notificarla a
través del SEACE en un plazo máximo, en un plazo no mayor de doce días hábiles,
contados a partir del día siguiente de la presentación del recurso o la
subsanación de las omisiones y/o defectos.
4.2. Procedimiento ante el tribunal
De igual manera que en el procedimiento ante la entidad, en el caso de
que se hayan presentado dos o más recursos estos pueden acumularse siempre y
cuando guarden conexión, admitido el recurso el Tribunal notifica a la Entidad,
para que esta en el plazo máximo de tres días hábiles remita el expediente de
contratación completo, y la entidad, a su vez, debe notificar la admisión de la
apelación al postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse
afectados con la resolución del tribunal.
La Entidad está obligada a remitir al Tribunal, además de los
requisitos fijados en el TUPA del OSCE, el Expediente de Contratación
correspondiente al procedimiento de selección, el que debe incluir la oferta
del impugnante y todas las ofertas cuestionadas en su recurso, los cargos de
las notificaciones de la admisión a trámite del recurso de apelación al postor
o postores distintos al impugnante que tengan interés directo con la resolución
del Tribunal y, un informe técnico legal en el cual se indique expresamente la
posición de la Entidad respecto de los fundamentos del recurso interpuesto. El
incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la Entidad es comunicada al
Órgano de Control Institucional de esta y/o a la Contraloría General de la
República y genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad. El
postor o postores emplazados deben absolver el traslado del recurso en un plazo
no mayor a cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente de haber
sido notificados con el recurso de apelación. La absolución del traslado es
presentada a la Mesa de Partes del Tribunal o en las Oficinas Desconcentradas
del OSCE, según corresponda.[10]
En el plazo máximo de dos días hábiles siguientes a la recepción de la
información requerida, a la entidad o vencido el plazo sin haberse recibido la
información, el expediente es remitido a la Sala, para que dentro del plazo de
cinco días hábiles evalúe la documentación obrante.
La Sala puede solicitar información adicional a la Entidad, al
impugnante y a terceros a fin de recabar la documentación necesaria para mejor
resolver, incluso luego de realizada la respectiva audiencia pública. El pedido
de información adicional prorroga el plazo total de evaluación por el término
necesario, el que no puede exceder en ningún caso de quince (15) días hábiles contados
desde que el expediente es recibido en Sala. La oposición, omisión o demora en
el cumplimiento de dicho mandato supone, sin excepción alguna, una infracción
al deber de colaboración con la Administración que, en el caso de las
Entidades, se pone en conocimiento de su Órgano de Control Institucional para
la adopción de las medidas a que hubiere lugar. Tratándose de personas naturales
o jurídicas, o del postor adjudicatario de la buena pro, el incumplimiento en
el envío de la información requerida es valorado por el Tribunal al momento de resolver,
conjuntamente con los demás actuados que obren en el expediente.[11]
El Tribunal debe conceder a las partes el uso de la palabra con la
finalidad de sustentar su derecho, siempre y cuando haya sido requerido
previamente, pudiendo ser requerido de oficio a consideración del Tribunal, la audiencia
pública debe realizarse dentro de los quince días con los que cuenta la sala
para requerir información adicional. Al día siguiente de recibida la
información adicional o de realizada la audiencia pública, se declara el
expediente listo para resolver a través del decreto correspondiente, quedando a
consideración de la Sala la valoración de los escritos que se presenten
posteriormente.
La Sala del Tribunal resuelve y notifica su resolución en un plazo máximo
de cinco (5) días hábiles, contados desde el día siguiente de la fecha de
emisión del decreto que declara que el expediente está listo para resolver.
V.- Contenido y alcance de la resolución que
resuelve la apelación
Tanto la entidad como el Tribunal deben resolver motivando mínimamente
los antecedentes del procedimiento en que desarrolla la impugnación; identificando
los puntos controvertidos a partir de los hechos alegados por todos los intervinientes
en el procedimiento; el análisis de cada punto controvertido; pronunciándose por
el petitorio del recurso de apelación y de las absoluciones presentadas, de
conformidad con los puntos controvertidos.
La Entidad o la Sala correspondiente del Tribunal, debe resolver
declarando infundado el recurso de apelación y confirmar el acto impugnado,
cuando este se ajuste a la ley, al reglamento, a los documentos del proceso de
selección y demás normas conexas. En el caso se advierta que en el acto
impugnado se aplicó indebida o erróneamente la normatividad específica y
general aplicable al caso, se debe declarar fundado el recurso de apelación y
revocar el acto impugnado.
Es improcedente la impugnación administrativa contra la decisión de la
Entidad o la Sala de otorgar la buena pro al postor que corresponda, cuando la
impugnación ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluación de las
ofertas y/u otorgamiento de la buena pro, y para la evaluación se cuenta con la
información suficiente sobre el fondo del asunto.
En el caso de que se verifique que dentro del procedimiento se ejecutó
algún acto con vicio de nulidad, se declarará la nulidad correspondiente precisándose
la etapa del procedimiento de selección hasta la etapa que se retrotrae,
careciendo de objeto pronunciarse sobre el fondo del asunto.
En el supuesto que la resolución que emita el Tribunal sea declarando
fundada en todo o en parte la apelación, se declare la nulidad y/o que carece
de objeto pronunciarse sobre el fondo del asunto, posteriormente a la
interposición del recurso de apelación sobrevenga un impedimento para contratar
con el Estado, u, opere la denegatoria ficta por falta de pronunciamiento
expreso notificado dentro del plazo legal, corresponde la devolución de la garantía
al impugnante en un plazo de cinco días hábiles de solicitada.
El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en el artículo
107° precisa que la resolución dictada por el Tribunal debe ser cumplida por
las partes sin calificarla y bajo sus propios términos, siendo apercibida en el
caso no cumpla y comunicándose la misma al órgano de control institucional y a
la Contraloría General de la República de tal accionar de la entidad. No refiere
nada respecto a la resolución que emita la entidad frente al recurso de
apelación, pues entendemos que como está en la esfera inmediata de la entidad,
ésta la hará cumplir frente a los postores involucraos directamente.
Con la resolución que emita el tribunal o la entidad que resuelve el
recurso de apelación, o la denegatoria ficta por no resolver en el plazo legal[12],
se agota la vía administrativa por lo que no cabe recurso administrativo alguno,
quedando expedito para la acción contenciosa administrativa, acción que no
suspende lo resuelto por la Entidad o el Tribunal.
Conclusiones
A través del recurso de
apelación se puede impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato
A partir de la vigencia de la Ley N° 30225 la
competencia para el recurso de apelación se establece por el monto de la
contratación, conoce y
resuelve el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial sea
superior a sesenta y cinco (65) UIT y de procedimientos para implementar o
mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.
La Entidad o la Sala correspondiente del Tribunal, debe resolver
declarando infundado el recurso de apelación y confirmar el acto impugnado,
cuando este se ajuste a la ley, al reglamento, a los documentos del proceso de
selección y demás normas conexas.
Es improcedente la impugnación administrativa contra la decisión de la
Entidad o la Sala de otorgar la buena pro al postor que corresponda.
Bibliografía
Cassagne, J. C. (2002). Derecho Administrativo. Buenos
Aires: LexisNexis.
Moron, J. C. (2008). Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica.
Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30220.
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
Decreto Supremo N° 350-2015-EF.
[1]
Abogado, Maestro en Ciencias en la línea Derecho Penal y Criminología,
Doctorando en Derecho por la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de
Cajamarca, Director de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Universidad
Nacional Autónoma de Chota.
[2]
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, artículo 208°.
[3]
Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, Artículo 41°.
[4]
Ídem
[5] Decreto
Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Artículo 97°
[6] 9
de febrero del año 2016.
[7] Decreto
Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
Artículo 95°.
[8]
Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, artículo 41°.
[9]
Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, Artículo 100° numeral 5).
[10]
Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, Artículo 104° numeral 4).
[11]
Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, Artículo 104° numeral 6).
[12]
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Artículo 111°, Vencido el
plazo para que el Tribunal o la Entidad resuelva y notifique la resolución que
se pronuncia sobre el recurso de apelación, el impugnante debe asumir que el
mismo fue desestimado, operando la denegatoria ficta, a efectos de la interposición
de la demanda contencioso administrativa. La omisión de resolver y notificar el
recurso de apelación dentro del plazo establecido genera la responsabilidad
funcional de la Sala del Tribunal o del Titular de la Entidad y del funcionario
a quien se hubiese delegado la función de resolver, según sea el caso.
