jueves, 12 de agosto de 2010

LA PRUEBA PROHIBIDA Y SU TRATAMIENTO EN EL MARCO DEL NUEVO PROCESO PENAL

Víctor Andrés Villar Narro

La Prueba.

La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo aquello que puede servir de medio para formar convicción con relación a los hechos ilícitos que se investigan y juzgan; con los autores o participes, con la responsabilidad de los mismos, con su personalidad y con los daños y perjuicios ocasionados. Es decir, la prueba viene a constituir todo medio que permita descubrir la verdad acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden tipificar.
Para el recientemente desaparecido maestro de derecho penal y procesal Florencio Mixán Máss, la prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir, como una actividad finalista, con resultado y consecuencia jurídica, que le son inherentes; y que procesalmente, “la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metódica, selectiva, jurídicamente regulada, legítima y conducida por el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio correcto y legítimo de la potestad jurisdiccional penal”[1].

Esta relevancia de incorporación de la prueba al momento que el juzgador realice el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario, tiene que incorporarse y valorarse lícitamente, sin contravenir disposición normativa alguna.

La Prueba Prohibida.

La doctrina no ha concluido en una delimitación precisa o uniforme respecto a la definición de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo normas de diferente jerarquía, o las que son obtenidas como resultado de acciones de ésta naturaleza.

Es así que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la contravención a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política, y a la prueba ilícita como aquella que es obtenida vulnerando disposiciones normativas de menor jerarquía a la Constitución.

Otra clasificación que ha establecido la doctrina, es la concerniente a prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de ésta, siempre que se obtengan o se incorporen lícitamente.

La Prueba Prohibida en el Nuevo Código Procesal Penal.

El Artículo VIII° de Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, NCPP, establece que “Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”, “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”; y, “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba ilícita o prueba prohibida, son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales, así como también a la prueba que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el Nuevo Código Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la prueba legítima o ilegítima.

Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o la prueba ilegítima, tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguación de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artículo VIII° del título preliminar introduce una regla de exclusión o una prohibición de valoración probatoria.

La Regla de exclusión de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Norteamericano[2] en un caso conocido como Weeks v. US, asunto en el que el Tribunal declaró la inadmisibilidad como prueba de la correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorización judicial, sobre la base de que su incorporación y valoración implicaría una vulneración a las garantías contenidas en la IV Emnienda Constitucional.

El NCPP presenta una novedad con relación a la regulación procesal del sistema anterior, en el que no se hacía ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la prueba; éste significativo aporte no solo es estipulado en el título preliminar, sino que es confirmado de modo exacto en el artículo 159° del citado cuerpo normativo, en lo sumillado bajo el título de utilización de prueba; significando ambos articulados, VIII° del Título Preliminar y 159°, como normas de carácter prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de incumplimiento.

Con la aparición del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo XIX, la argumentación jurídica estuvo siempre encaminada a la defensa de los derechos fundamentales de la persona, o la argumentación PRO HOMINE, es decir en la argumentación pro hombre, o pro derechos del hombre; es así que la introducción de reglas de exclusión o la prohibición probatoria es propia de modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales frente al poder penal estatal[3].

Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la práctica a que una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales; el NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente ésta regla, resaltándolo también en el caso de las pruebas atípicas; es así, que en el art. 157.1° se precisas que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por medio de prueba permitido por ley, añadiendo que “Excepcionalmente pueden acreditarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona”.

La regla de exclusión de la prueba ilegítima contenida en nuestro novísimo ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibición, una prohibición de admisión y otra prohibición de valoración de las pruebas que se obtengan vulnerando derechos fundamentales.
La prohibición de admisión está referida, a que la regla de exclusión debe invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtención de las fuentes de prueba; ello a su vez significa el análisis de tres escenarios, durante la labor de búsqueda, la identificación y el recojo de las fuentes de prueba; es decir tanto en la búsqueda, como en la identificación y en el recojo de pruebas, las actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningún derecho fundamental de la persona. En este momento de la obtención de pruebas también se debe tener presente el actuar regular durante las diligencias de investigación penal y en el momento de la incorporación al proceso mismo.

Valoración y Efectos de la Regla de Exclusión de la Prueba Ilegitima.

En cuanto a la invocación de la regla de exclusión para la valoración, significa que las pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro de la admisión al hacerse visibles conteniendo una vulneración de derechos no deben ser consideradas bajo ninguna circunstancia.

De acuerdo a lo establecido, los efectos de la regla de exclusión en comentario, se presenta en tres escenarios, en la prohibición de su admisión, pues el juzgador deberá controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta y declarar inadmisible aquellas que vulneran derechos fundamentales; la prohibición de valoración, concerniente a que en el caso de que la prueba ilícitamente obtenida hubiera pasado el filtro de admisibilidad ésta no deberá ser tomada en cuenta por el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la prohibición de la eficacia refleja, es decir que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan (prueba derivada) como consecuencia de una obtenida con vulneración de derechos (prueba originaria) también deben ser considerados como pruebas ilegítimas.

Excepciones a la Regla de Exclusión.

Las excepciones a la regla de exclusión se han desarrollado a partir de dos campos o escenarios, el primero referido a excepciones a la prohibición de valoración de la prueba ilegítima; y el segundo escenario, concerniente a la excepción a la eficacia refleja.

En el primer segmento de clasificación de las excepciones, encontramos la excepción de buena fe, cuando la vulneración de derechos se realiza con creencia de que se actúa en el marco de la ley; la prueba ilícita en favor del imputado, pues la descripción hecha en el código procesal penal se limita a las pruebas de contenido incriminatorio, por lo tanto no excluye su actuación y valoración si va a coadyuvar para reconocer la inocencia del imputado; y lo que la doctrina a denominado los cursos de investigación hipotéticos, referidos a pruebas que su descubrimiento es inevitable.
En el segundo escenario de la clasificación propuesta, encontramos las excepciones a la eficacia refleja, y dentro de ellas a la excepción de fuente independiente, concerniente a la prueba derivada obtenida sin ningún tipo de conexión con la prueba ilícita inicial; la excepción de descubrimiento inevitable, ligada a los cursos de investigación hipotéticos cuando no cabe la exclusión de la prueba si la misma hubiera sido descubierta inevitablemente por una conducta respetuosa de los derechos fundamentales e independientes de la actuación inicial; la Excepción del nexo causal atenuado, excepción variante de la fuente independiente; y, la excepción de la conexión de antijuricidad, doctrina que establece que para el reconocimiento de la eficacia refleja no es suficiente con la existencia de la relación causal – natural entre la prueba ilícita y la prueba lícita derivada, sino que es necesario además la existencia de una conexión de antijuricidad.
Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones.

Es importante resaltar que la Constitución Política del Perú en el artículo 2°, numerales 10 y 24.h; aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior sistema procesal penal, y conociendo casos públicos como los concernientes a los hechos de corrupción de Vladimiro Montesinos, Rómulo León y Alberto Quimper, entre otros, será la casuística la nota dominante de la aplicación de la reglas de exclusión y sus exepciones.

Por otro lado, en la actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia alemana la teoría de proporcionalidad (Verhaltnismassigkeitsprinzip), la misma que incluso dichos tribunales solo emplean excepcionalmente para aceptar las excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego de una ponderación de derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una prueba prohibida.

En el caso nacional, el doctor Pablo Sánchez Velarde refiere que “las reglas de exclusión constituyen una opción política por parte de los Tribunales de Justicia – cuyo fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad – las cuales se van adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar que en la noción de prueba, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental de presunción de inocencia”[4].

[1] MIXÁN MÁSS, Florencio. “Categorías y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal”. Ediciones BGL, Trujillo. Ed 1996. Pp 303.
[2] Aunque su antecedente inmediato es el caso Boyd v. US dictado en un asunto de carácter civil.
[3] Tal como vivimos en la década del Fujimorismo donde se violentaron las garantías procesales y los derechos fundamentales de los procesados en un gran número de casos referidos a terrorismo.
[4] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “El Nuevo Proceso Penal”. ED IDEMSA. Ed 2009. Pp 242.