domingo, 12 de febrero de 2012

Los Procesos de Contratación Pública y el Delito de Colusión

Víctor Andrés Villar Narro

Introducción

El avance de las tecnologías de la información y la comunicación han promovido que todos los Estados ajusten sus procedimientos de gobierno al ritmo de éste avance tecnológico; en nuestro país el procedimiento de contratación pública, es uno de los que mayor actualización ha presentado. Para ello se ha actualizando mecanismos e instrumentos que permitan una contratación pública transparente, económica, eficiente y eficaz.

Por otro lado, no es un secreto que las defraudaciones más significativas al Estado se encuentran en el desarrollo de los procesos de selección, ejecución y liquidación de obras, o contratación de bienes y servicios, la gravedad de estas conductas defraudatorias no solamente acarrea faltas administrativas, sino principalmente la comisión de delitos, como el de colusión, tipo penal en comentario, y que no requiere la necesaria defraudación económica como resultado, configurándose solamente con la concertación para esta defraudación.

En este marco, durante al año pasado se presentaron un conjunto de comentadas reformas a los delitos contra la administración pública, es así que mediante Ley Nº 29703 y Ley Nº 29758, se modificó el tipo penal de Colusión, tipificación que en las siguientes líneas intentaremos desarrollar.

Contratación Pública

De modo general en nuestro país la contratación está regulada constitucionalmente a partir del artículo 2º numeral 14), derecho de las personas a contratar con fines lícitos, y en el artículo 62º, libertad de contratar; de modo específico en el caso de la contratación pública, ésta se encuentra regulada en el artículo 76º bajo la sumilla de contrataciones y adquisiciones con el Estado.

En el marco citado, la Constitución Política establece taxativamente que para la contratación que implique la utilización de fondos públicos deberá necesariamente seguirse procedimientos contractuales de naturaleza especial regidos por normas de orden público. Encontrándose este marco normativo reconocido en el Decreto Legislativo Nº 1017, Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones, y en su respectivo Reglamento, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

Este bloque de legalidad para la contratación pública en nuestro país se encuentra regido por los principios de promoción del desarrollo humano, moralidad, libre concurrencia y competencia, imparcialidad, razonabilidad, eficiencia, publicidad, transparencia, economía, vigencia tecnológica, trato justo e igualitario, equidad y sostenibilidad ambiental.

El Delito de Colusión

En principio estableceremos que la colusión es entendida como el convenio entre dos o más personas, desarrollado en forma clandestina, con la finalidad de defraudar o perjudicar a un tercero.

El delito que aquí etiquetamos como el de colusión y que en otras legislaciones recibe las denominaciones de “negociaciones incompatibles”, “fraude a la administración pública”, “Celebración indebida de contratos” o “fraude contra el Estado”, tiene su antecedente más reciente en el artículo 344 del Código Penal derogado de 1924 .

Con fecha 21 de julio del año 2011, y a través de la Ley Nº 29758, se produjo una vigente modificación al artículo 384º del Código Penal, quedando redactado de la siguiente manera: “El funcionario o servidor público que, interviniendo de directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de la adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación cargo del Estado, concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismos del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”. “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones, o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.

Este tipo penal, a partir de la modificación, nos presenta una división político criminal de dos conductas, una simple, en el caso que la defraudación sea descubierta antes que se lesione patrimonial mente al Estado, y una agravada, si es evidenciada cuando la concertación causo un perjuicio patrimonial efectivo para el Estado; es decir, la colusión en su modalidad simple tiene como verbo rector al término concertar, y en su modalidad agravada al término defraudar.

Nos encontramos frente a una figura delictiva de infracción de deber, en la cual el actor quebranta un deber especial de resguardar los intereses estatales en la contratación pública.

Bien Jurídico

Es importante precisar que a pesar de las variadas opiniones respecto al bien jurídico protegido en éste tipo de delitos, e intentando recoger la apreciación de un importante sector de la doctrina, la colusión tiene como bien jurídico protegido general al recto y regular funcionamiento de la administración pública, y como bien jurídico específico la legalidad del ejercicio funcional que ejerce el funcionario o servidor público, el carácter público de la función y los interés de patrimoniales de la administración pública.

Sujetos

De lo consignado se desprende claramente que el sujeto activo es el funcionario o servidor que en razón de su cargo actúa concertadamente para defraudar al estado, no cualquier funcionario o servidor público, la autoría queda restringida al actor que tenga un vínculo funcional con el objeto materia del delito. Es decir, el elemento distintivo se encuentra en la razón del cargo, la competencia o la comisión especial para participar del proceso de contratación pública.

De la representación del tipo penal, se desprende que el sujeto pasivo involucra a las representaciones del gobierno nacional, los gobiernos regionales y locales, los organismos autónomos, y las diversas personas de derecho público, significando el elemento fundamental que el organismo goce de autonomía propia.

Comportamiento Típico

Los presupuestos básicos para la configuración del tipo penal en comentario se establecen en función de la concertación y la defraudación que se traduce en un menoscabo para el Estado, o engaño al interés público.

El doctor Fidel Rojas Vargas sostiene que, defraudar, estafar o timar al Estado, significa el quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la violación del principio de confianza depositado en él, con el consiguiente engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales .

La defraudación que sostiene el delito en análisis, es resultado de la infracción de deberes especiales de competencia del actor, con la consiguiente violación de confianza depositada por el Estado.

En cuanto a la forma simple de la colusión, es decir la concertación con la finalidad de defraudar sin llegar a ocasionar perjuicios, nos encontramos frente a un delito de peligro abstracto y de mera actividad, que no exige ni resultado dañoso ni peligro concreto.

La modalidad agravada se constituye en un delito de resultado, pues la figura penal nos se queda en el acuerdo o convenio de la colusión simple, sino que exige, como elemento objetivo de tipo la defraudación patrimonial al estado o la inadecuada utilización de fondos públicos.

Conclusiones

La colusión en la modalidad simple se consuma al momento del acuerdo o pacto ilegal, no considerándose relevante la afectación al patrimonio público.
La consumación del delito de Colusión, en su modalidad agravada, exige que se produzca un resultado que se traduzca en la defraudación al patrimonio del Estado.