viernes, 6 de noviembre de 2015

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

M.C.s. Víctor Andrés Villar Narro

Introducción.

En mi corta experiencia en la administración pública, de modo recurrente tengo la obligación de opinar con relación a la invocación del silencio administrativo, de ello logro deducir que sobre el mismo existe un conocimiento general, presentándose expectativas no necesariamente ceñidas a lo estipulado en su norma.
De modo liminar me atrevo afirmar que el silencio administrativo es la conducta omisiva o la inacción de la administración pública que le genera derechos al administrado peticionante.
Sin embargo, consideramos acertado precisar cuándo estos derechos generados por el silencio administrativo son positivos, por lo tanto generan el derecho a invocar la ejecución de la petición administrativa planteada, y, cuando los efectos son negativos, denotando el escenario para la impugnación administrativa o la habilitación para acudir de la vía judicial correspondiente.
De lo planteado identificamos que esta omisión o inacción de la administración pública que genera efectos reales, puede clasificarse en dos variantes, el Silencio Administrativo Positivo y el Silencio Administrativo Negativo.
En las siguientes líneas desarrollaremos de modo escueto, una definición de silencio administrativo, los supuestos de hecho frente a los cuales los administrados debemos asumir que nos encontramos ante el silencio administrativo positivo y cuando en realidad estamos bajo los alcances del silencio administrativo negativo, y por lo tanto se debe entender denegada su petición.

El Silencio Administrativo

De modo general Fernández de Velasco estima que, El silencio administrativo es la sustitución de la expresión concreta del órgano administrativo por la manifestación abstracta prevenida por la Ley, estableciendo una presunción en favor del administrado, en cuya virtud transcurrido un determinado plazo derivamos una manifestación de voluntad estatal con efectos jurídicos en determinado sentido (estimatorio o desestimatorio) (Morón Urbina, 2008).
Nuestro Tribunal Constitucional, sobre el silencio administrativo ha desarrollado lo siguiente, El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la eventual mora de esta en resolver su petición. Se trata de una presunción en beneficio del particular únicamente, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento.[1]
Es decir, el silencio administrativo viene a constituir la ausencia de pronunciamiento de la administración pública en el plazo previsto, que le genera al administrado derecho a impugnar o recurrir a la vía jurisdiccional correspondiente, o, invocar la ejecución de la petición administrativa planteada.
De lo desarrollado podemos concluir claramente que el silencio administrativo, equivale a un acto real, y efectivo que la administración pública no puede omitir y que cualquier administrado debe respetar.
Nuestra legislación vigente sobre el silencio administrativo, se enmarca en la Ley N° 29060, su modificatoria, Decreto Legislativo N° 1029; y el artículo 188° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.

Silencio Administrativo Positivo

El Silencio Administrativo Positivo se configura como un verdadero acto administrativo declarativo de derechos, cuya revocación solamente podrá hacerse válida mediante el procedimiento de nulidad de oficio, en ejercicio del control posterior. De conformidad con la Ley del Silencio Administrativo, Ley N° 29060, esta modalidad opera excepcionalmente presumiendo que la administración ha optado por una respuesta de carácter positivo frente a la petición formulada
La Ley del Silencio Administrativo, en su artículo 1° consigna que, Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final. b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores. c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.
La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, ha establecido claramente en el artículo 37° que, Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación, según el caso, de su Texto Único de Procedimientos Administrativos, el cuál comprende: 4) En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio administrativo aplicable es negativo o positivo. De que podemos colegir, en reconocimiento de la vigencia del principio de legalidad en la Administración Pública[2], que todos los procedimientos a los que se aplica el silencio administrativo positivo están claramente descritos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la entidad.
Adicionalmente a lo prescrito por la ley, el Tribunal Constitucional, ha dejado plenamente establecido que, “ (…) El administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo sólo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal”[3]; lo que significa que el silencio administrativo positivo tiene que estar considerado expresamente en una ley, reglamento o en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, TUPA, de la entidad.
Transcurrido el plazo máximo de treinta (30) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 35° de la Ley N° 27444, al que se le adicionan cinco (05) días que se tiene para notificar el acto administrativo, artículo 24 de la citada Ley N° 27444, opera la aprobación automática de lo peticionado por incumplimiento de la administración pública.
La ley del Silencio Administrativo, establece que el administrado podrá presentar una declaración jurada de aplicación de este tipo de silencio; sin embargo, ello es considerado una facultad, pues el silencio administrativo positivo opera inmediatamente transcurrido el plazo con la correspondiente omisión de pronunciamiento de la entidad.

Silencio Administrativo Negativo

Este tipo de silencio resulta ante la omisión de respuesta por parte de la entidad, pero asumiendo que la decisión de la autoridad es negativa. El Silencio Administrativo Negativo, tiene los efectos de permitir la interposición de los recursos administrativos pertinentes, o de habilitar el inicio del proceso contencioso administrativo.
Nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 1792-2007-AA/TC ha desarrollado que, “(…) habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administración se haya pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artículo 188°.3 de la Ley N° 27444, se encuentra habilitado para interponer los recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes (…)”.
Respecto a la aplicación del Silencio Administrativo Negativo, la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N° 29060, desarrolla que, Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable:
1.       En aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación,
2.       En aquellos procedimientos trilaterales y,
3.        En los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y,
4.       Autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.
5.       Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública, y,
6.        En aquellos procedimientos de inscripción registral.
7.       En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario.
De lo que podemos concluir, que si bien legislativamente en el silencio administrativo, la regla general es la invocación del silencio administrativo positivo, en los siete supuestos prescritos por la ley, el administrado debe asumir, en todos los casos, que la respuesta de la administración ha sido negativa, quedando habilitado para interponer recurso impugnativo administrativo o demandar en la vía judicial.




[1] Resolución N.º 0815-2004-AA/TC
[2] Ley N° 27444, artículo IV del Título Preliminar. Son principio del procedimiento administrativo, Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los cuales les fueron conferidas. Lo que significa que la actuación de las autoridades de las entidades de la administración pública, como la Universidad Nacional Autónoma de Chota, deben restringir su accionar a lo estrictamente estipulado en las facultades y funciones conferidas en la Constitución, la ley y el derecho.
[3] SSTC N° 1484-2002-AA/TC.