martes, 5 de julio de 2016

El Recurso de Apelación en la Nueva Ley de Contrataciones del Estado

Víctor Andrés Villar Narro[1]

Introducción

La apelación es un recurso administrativo por medio del cual el administrado motivará que el superior jerárquico revise la actuación que considera se encuentra inmersa en alguna causal de nulidad. Como recurso constituye un medio de defensa del administrado frente a una decisión de la autoridad administrativa que considera arbitraria.
En nuestro país, desde el día 9 de enero del año 2016 entró en vigencia la Ley de Contrataciones con el Estado, Ley N° 30225, y su Reglamento, Decreto Supremo N° 350-2015-EF; por lo que la normatividad aplicable para las apelaciones en el marco de un contrato público deberá regirse por esta normatividad.
Con este cambio normativo, también varían algunas disposiciones sobre el recurso de apelación dentro de lo que la nueva normatividad denomina, procedimiento de selección. En este marco, la presente opinión pretende desarrollar la concepción general de recursos administrativos, el recurso de apelación; la apelación en la contratación pública; competencia para el recurso de apelación en las contrataciones del Estado; trámite del recurso de apelación, el procedimiento ante la Entidad, el procedimiento ante el Tribunal de Contrataciones del Estado; y, el contenido y alcance de la resolución que resuelve la apelación; para concluir con algunas conclusiones que nos dejan estas breves líneas.

I.- Los recursos administrativos

Juan Carlos Cassagne afirma que, Tratándose de una declaración de voluntad del particular que produce efectos jurídicos respecto de la Administración y las demás personas legitimadas en el procedimiento, es evidente que el recurso administrativo es un acto jurídico (Cassagne, 2002).
Es decir, el recuso es toda impugnación cuyo objetivo es obtener del órgano emisor, o de su superior jerárquico la identificación de un error de hecho o de derecho a través de la anulación o la modificación del acto que se supone adolece de una causal de nulidad parcial o total. Es un acto de impugnación que da lugar a un nuevo procedimiento y a un nuevo acto.
Es necesario que el actor quien presente un recurso impugnatorio tenga un interés específico que le permita ser parte en el procedimiento de impugnación; interés que debe estar sustentado en un derecho subjetivo o legítimo, considerando que el impugnante no es una parte contraria sino un colaborador de la administración pública, que mediante el recurso intenta que la propia administración autocontrole la legalidad de sus actuaciones.
El procedimiento seguido para sustanciar y decidir la controversia iniciada por la interposición de cualquier recurso administrativo corresponde a la naturaleza de los procedimientos de evaluación previa, por cuanto siempre debe abrirse un debate para analizar detenidamente los extremos del contradictorio y resolverse conforme a derecho (Moron, 2008).
En nuestra legislación administrativa de modo general, los recursos administrativos son reconsideración, apelación y revisión[2]. El primero se presenta ante el mismo órgano que dicto el acto cuestionado y se sustenta en nueva prueba, en el caso que el órgano que emitió el acto cuestionado sea única instancia no se requiere de nueva prueba, es un recurso opcional. El recurso de revisión es un tipo extraordinario de recurso que somete a una tercera instancia de competencia nacional, presentándose ante la misma autoridad que expidió el acto en cuestionamiento requiriendo eleve lo actuado al superior.

1.2. El recurso de apelación

Con respeto al recurso de apelación Morón Urbina establece que, Es el recurso a ser interpuesto con la finalidad que el órgano jerárquicamente superior al emisor de la decisión impugnada revise y modifique la resolución del sub­alterno. Como busca obtener un segundo parecer jurídico de la Administración sobre los mismos hechos y evidencias, no requiere nueva prueba, pues se trata fundamen­talmente de una revisión integral del procedimiento desde una perspectiva fundamen­talmente de puro derecho. La apelación es el recurso ordinario gubernativo por excelencia, dado que la reconsideración es facultativa, sujeta a la existencia de nueva prueba instrumental, mientras que la revisión sólo procede contra resoluciones de autoridades con compe­tencia no nacional (Moron, 2008).

II.- La apelación en las contrataciones públicas

En Contrataciones del Estado tanto la anterior legislación como la actual, sólo contemplan como recurso impugnatorio en este procedimiento al recurso de apelación, considerando que, Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación[3].
A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el reglamento. No se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el reglamento. El recurso de apelación solo puede interponerse luego de otorgada la Buena Pro. El reglamento establece el procedimiento, requisitos y plazo para su presentación y resolución[4].
La apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, la apelación se presenta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento la buena pro. En el caso de Subasta Inversa Electrónica, el plazo para la interposición del recurso es de cinco (5) días hábiles, salvo que su valor estimado corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles. La apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la bueno, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. En el caso de Subasta Inversa Electrónica, el plazo para la interposición del recurso es de cinco (5) días hábiles, salvo que su valor estimado corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles. El plazo para interponer el recurso de apelación en el caso de un procedimiento derivado de uno declarado desierto se rige por las disposiciones del nuevo procedimiento que se convoque.[5]

III.- Competencia para el recurso de apelación

En la legislación anterior la competencia entre el Tribuna de Contrataciones y la Entidad, se establecía en función de los tipos de procesos de selección,  licitaciones públicas, concurso público, adjudicación directa pública, y los procesos de menor cuantía derivados de procesos desiertos los conocía el Tribunal; los procesos de menor cuantía y adjudicación directa selectiva los resolvía el titular de la entidad.
A partir de la vigencia de la Ley N° 30225[6] la competencia se establece por el monto de la contratación, es así que el artículo 41° consigna que, El recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial sea superior a sesenta y cinco (65) UIT y de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco; en los demás casos, corresponde dicha competencia al Titular de la Entidad. Los actos que declaren la nulidad de oficio y otros actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuidad del procedimiento de selección, distintos de aquellos que resuelven los recursos de apelación, solo pueden impugnarse ante el Tribunal.
En los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Con independencia del valor estimado o referencial del procedimiento de selección, según corresponda, la declaración de nulidad de oficio o la cancelación del procedimiento se impugnan ante el Tribunal. Los participantes que no hayan sido precalificados y deseen impugnar, deben presentar su oferta en la etapa correspondiente, la cual queda en custodia del notario público o juez de paz hasta que se resuelva el recurso correspondiente.[7]

IV.- Trámite del recurso de apelación

Con relación a la admisibilidad del recurso de apelación, esta es regida por el artículo 90° del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, estableciendo como requisitos los siguientes:
1.       Ser presentado ante la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad o Mesa de Partes del Tribunal, según corresponda. El recurso de apelación dirigido al Tribunal puede presentarse ante las oficinas desconcentradas del OSCE, las que lo derivan a la Mesa de Partes del Tribunal al día siguiente de su recepción.
2.       Identificación del impugnante, debiendo consignar su nombre y número de documento oficial de identidad, o su denominación o razón social. En caso de actuación mediante representante, se acompaña la documentación que acredite tal representación. Tratándose de consorcios, el representante común debe interponer el recurso de apelación a nombre de todos los consorciados.
3.       Identificar la nomenclatura del procedimiento de selección del cual deriva el recurso.
4.       El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se solicita, y sus fundamentos.
5.       Las pruebas instrumentales pertinentes.
6.       La garantía por interposición del recurso, La garantía por interposición del recurso de apelación debe otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y de la Entidad, cuando corresponda. El monto de la garantía es de hasta el 3% del valor estimado o valor referencial, según sea el caso, del procedimiento de selección o del ítem que se decida impugnar[8].
7.       Copia simple de la promesa formal de consorcio cuando corresponda.
8.       La firma del impugnante o de su representante. En el caso de consorcios basta la firma del representante común señalado como tal en la promesa formal de consorcio.
9.       Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera.
10.   Autorización de abogado.
Es importante precisar, que el Reglamento de la Ley de Contrataciones en el artículo 96°, ha establecido que nos son impugnables las actuaciones materiales relativas a la programación de los procedimientos de selección en el SEACE, como por ejemplo el cambio de fechas para la presentación de propuestas o la de otorgamiento de la buena pro; los documentos del procedimiento de selección y/o su integración; las actuaciones materiales referidas al registro de participantes; y, las contrataciones directas.
De modo general, el trámite del recurso de apelación se inicia con el análisis referido a la revisión de los requisitos de admisibilidad, esta se realiza en un solo acto, al momento de la presentación del recurso de apelación, es responsabilidad de la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad, la Mesa de Partes del Tribunal o las Oficinas Desconcentradas de OSCE, según corresponda. La Mesa de Partes del Tribunal y las Oficinas Desconcentradas de OSCE notifican en el acto de recepción, las observaciones y el plazo de subsanación, las que deben ser publicadas en el SEACE al momento de registrar el recurso de apelación; cuando el recurso es presentado en la entidad, el tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE, existe la posibilidad de que luego de la admisión se revise el expediente y de encontrar alguna deficiencia sea devuelto para la subsanación correspondiente. En el caso que no se consignen los requisitos de admisibilidad, la oficina de trámite documentario de la entidad, como la mesa de partes del Tribunal, o las oficinas desconcentradas del OSCE pueden rechazar el escrito. El plazo de subsanación es de dos días hábiles, transcurrido este plazo sin las subsanaciones requeridas se considera como no presentado.
El recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a esta que se presente antes de haberse efectuado el otorgamiento de la buena pro, es rechazado de plano por la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad, por la Mesa de Partes del Tribunal o por las Oficinas Desconcentradas de OSCE, según corresponda, con la simple verificación en el SEACE de la fecha programada para el otorgamiento de la buena pro, sin perjuicio de que el recurso se presente cuando corresponda.[9]

4.1. Procedimiento ante la entidad

De conformidad con el artículo 103° del citado Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, la facultad de resolver el recurso de apelación es delegable mediante resolución del titular; sin embargo, ésta debe considerar la prohibición de que esta facultad no se la puede encomendar a los miembros del comité de selección o a los integrantes del órgano encargado de las contrataciones.
El acto de presentación del recurso de apelación debe ser registrado por la entidad en el SEACE, en el caso se presenten más recursos sobre el mismo caso, la entidad debe acumularlos y resolver de modo conjunto, contándose el plazo a partir del último recurso presentado o subsanado.
Dentro del plazo máximo de dos días hábiles contados desde la presentación del recurso la entidad debe notificar con los mismos al postor o postores que tengan interés directo, para que ellos lo absuelvan en un plazo de tres días hábiles, pudiendo solicitar el uso de la palabra, lo cual debe desarrollarse dentro de los tres días hábiles siguientes de culminado el plazo para la absolución del mismo.
Para resolver el recurso, se debe contar con un informe técnico legal sobre la impugnación; es decir, debe haber en la mayoría de casos un informe legal e informes técnicos del órgano encargado de las contrataciones y del área usuaria; sin embargo, no puede ser emitido por algún integrante del comité de selección o por integrante del órgano encargado de las contrataciones que haya participado directamente en el proceso.
La entidad tiene la obligación de resolver el recurso y notificarla a través del SEACE en un plazo máximo, en un plazo no mayor de doce días hábiles, contados a partir del día siguiente de la presentación del recurso o la subsanación de las omisiones y/o defectos.

4.2. Procedimiento ante el tribunal

De igual manera que en el procedimiento ante la entidad, en el caso de que se hayan presentado dos o más recursos estos pueden acumularse siempre y cuando guarden conexión, admitido el recurso el Tribunal notifica a la Entidad, para que esta en el plazo máximo de tres días hábiles remita el expediente de contratación completo, y la entidad, a su vez, debe notificar la admisión de la apelación al postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del tribunal.
La Entidad está obligada a remitir al Tribunal, además de los requisitos fijados en el TUPA del OSCE, el Expediente de Contratación correspondiente al procedimiento de selección, el que debe incluir la oferta del impugnante y todas las ofertas cuestionadas en su recurso, los cargos de las notificaciones de la admisión a trámite del recurso de apelación al postor o postores distintos al impugnante que tengan interés directo con la resolución del Tribunal y, un informe técnico legal en el cual se indique expresamente la posición de la Entidad respecto de los fundamentos del recurso interpuesto. El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la Entidad es comunicada al Órgano de Control Institucional de esta y/o a la Contraloría General de la República y genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad. El postor o postores emplazados deben absolver el traslado del recurso en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente de haber sido notificados con el recurso de apelación. La absolución del traslado es presentada a la Mesa de Partes del Tribunal o en las Oficinas Desconcentradas del OSCE, según corresponda.[10]
En el plazo máximo de dos días hábiles siguientes a la recepción de la información requerida, a la entidad o vencido el plazo sin haberse recibido la información, el expediente es remitido a la Sala, para que dentro del plazo de cinco días hábiles evalúe la documentación obrante.
La Sala puede solicitar información adicional a la Entidad, al impugnante y a terceros a fin de recabar la documentación necesaria para mejor resolver, incluso luego de realizada la respectiva audiencia pública. El pedido de información adicional prorroga el plazo total de evaluación por el término necesario, el que no puede exceder en ningún caso de quince (15) días hábiles contados desde que el expediente es recibido en Sala. La oposición, omisión o demora en el cumplimiento de dicho mandato supone, sin excepción alguna, una infracción al deber de colaboración con la Administración que, en el caso de las Entidades, se pone en conocimiento de su Órgano de Control Institucional para la adopción de las medidas a que hubiere lugar. Tratándose de personas naturales o jurídicas, o del postor adjudicatario de la buena pro, el incumplimiento en el envío de la información requerida es valorado por el Tribunal al momento de resolver, conjuntamente con los demás actuados que obren en el expediente.[11]
El Tribunal debe conceder a las partes el uso de la palabra con la finalidad de sustentar su derecho, siempre y cuando haya sido requerido previamente, pudiendo ser requerido de oficio a consideración del Tribunal, la audiencia pública debe realizarse dentro de los quince días con los que cuenta la sala para requerir información adicional. Al día siguiente de recibida la información adicional o de realizada la audiencia pública, se declara el expediente listo para resolver a través del decreto correspondiente, quedando a consideración de la Sala la valoración de los escritos que se presenten posteriormente.
La Sala del Tribunal resuelve y notifica su resolución en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contados desde el día siguiente de la fecha de emisión del decreto que declara que el expediente está listo para resolver.

V.- Contenido y alcance de la resolución que resuelve la apelación

Tanto la entidad como el Tribunal deben resolver motivando mínimamente los antecedentes del procedimiento en que desarrolla la impugnación; identificando los puntos controvertidos a partir de los hechos alegados por todos los intervinientes en el procedimiento; el análisis de cada punto controvertido; pronunciándose por el petitorio del recurso de apelación y de las absoluciones presentadas, de conformidad con los puntos controvertidos.
La Entidad o la Sala correspondiente del Tribunal, debe resolver declarando infundado el recurso de apelación y confirmar el acto impugnado, cuando este se ajuste a la ley, al reglamento, a los documentos del proceso de selección y demás normas conexas. En el caso se advierta que en el acto impugnado se aplicó indebida o erróneamente la normatividad específica y general aplicable al caso, se debe declarar fundado el recurso de apelación y revocar el acto impugnado.
Es improcedente la impugnación administrativa contra la decisión de la Entidad o la Sala de otorgar la buena pro al postor que corresponda, cuando la impugnación ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluación de las ofertas y/u otorgamiento de la buena pro, y para la evaluación se cuenta con la información suficiente sobre el fondo del asunto.
En el caso de que se verifique que dentro del procedimiento se ejecutó algún acto con vicio de nulidad, se declarará la nulidad correspondiente precisándose la etapa del procedimiento de selección hasta la etapa que se retrotrae, careciendo de objeto pronunciarse sobre el fondo del asunto.
En el supuesto que la resolución que emita el Tribunal sea declarando fundada en todo o en parte la apelación, se declare la nulidad y/o que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del asunto, posteriormente a la interposición del recurso de apelación sobrevenga un impedimento para contratar con el Estado, u, opere la denegatoria ficta por falta de pronunciamiento expreso notificado dentro del plazo legal, corresponde la devolución de la garantía al impugnante en un plazo de cinco días hábiles de solicitada.
El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en el artículo 107° precisa que la resolución dictada por el Tribunal debe ser cumplida por las partes sin calificarla y bajo sus propios términos, siendo apercibida en el caso no cumpla y comunicándose la misma al órgano de control institucional y a la Contraloría General de la República de tal accionar de la entidad. No refiere nada respecto a la resolución que emita la entidad frente al recurso de apelación, pues entendemos que como está en la esfera inmediata de la entidad, ésta la hará cumplir frente a los postores involucraos directamente.
Con la resolución que emita el tribunal o la entidad que resuelve el recurso de apelación, o la denegatoria ficta por no resolver en el plazo legal[12], se agota la vía administrativa por lo que no cabe recurso administrativo alguno, quedando expedito para la acción contenciosa administrativa, acción que no suspende lo resuelto por la Entidad o el Tribunal.

Conclusiones

A través del recurso de apelación se puede impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato
A partir de la vigencia de la Ley N° 30225 la competencia para el recurso de apelación se establece por el monto de la contratación, conoce y resuelve el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial sea superior a sesenta y cinco (65) UIT y de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.
La Entidad o la Sala correspondiente del Tribunal, debe resolver declarando infundado el recurso de apelación y confirmar el acto impugnado, cuando este se ajuste a la ley, al reglamento, a los documentos del proceso de selección y demás normas conexas.
Es improcedente la impugnación administrativa contra la decisión de la Entidad o la Sala de otorgar la buena pro al postor que corresponda.

Bibliografía

Cassagne, J. C. (2002). Derecho Administrativo. Buenos Aires: LexisNexis.
Moron, J. C. (2008). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica.
Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30220.
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N° 350-2015-EF.




[1] Abogado, Maestro en Ciencias en la línea Derecho Penal y Criminología, Doctorando en Derecho por la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca, Director de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Universidad Nacional Autónoma de Chota.
[2] Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, artículo 208°.
[3] Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, Artículo 41°.
[4] Ídem
[5] Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Artículo 97°
[6] 9 de febrero del año 2016.
[7] Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Artículo 95°.
[8] Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, artículo 41°.
[9] Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Artículo 100° numeral 5).
[10] Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Artículo 104° numeral 4).
[11] Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Artículo 104° numeral 6).
[12] Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Artículo 111°, Vencido el plazo para que el Tribunal o la Entidad resuelva y notifique la resolución que se pronuncia sobre el recurso de apelación, el impugnante debe asumir que el mismo fue desestimado, operando la denegatoria ficta, a efectos de la interposición de la demanda contencioso administrativa. La omisión de resolver y notificar el recurso de apelación dentro del plazo establecido genera la responsabilidad funcional de la Sala del Tribunal o del Titular de la Entidad y del funcionario a quien se hubiese delegado la función de resolver, según sea el caso.