Acuerdo Regional: Cajamarca al Bicentenario de la República

Víctor Andrés Villar Narro

A mediados del siglo XIX, Pardo y Aliaga se preguntaba qué era el Perú, “El Perú es una tesorería escueta y un pueblo imbécil que a sus pies vegeta”. Eso escribió alguien de la oligarquía como Felipe Pardo y Aliaga. La tesorería hay que agarrársela, se piensa. Este es un Estado que tenemos que aprovechar; el Estado patrimonio que no ha dejado de ser superado plenamente, el Estado como botín. Y bajo, una mancha de gente, un pueblo imbécil, no son ciudadanos. Son cualquier cosa, viven esperando ver cómo agarrarse la tesorería.

Habiéndose escrito estas frases hace casi ciento cincuenta años, pareciera que se hubieran escrito el día de ayer, y somos testigos anonadados que el pensar de ésta manera no es solo la realidad de lo que los medios de comunicación muestran en la capital, sino que también se replica en cada uno de nuestros espacios locales. Esto no es más que la demostración de que el Perú no es un país de sólidas tradiciones democráticas; es recién desde 1956 que las mujeres tienen derecho al voto, la democracia de competencia recién se ha podido materializar en 1962 con las primeras elecciones competitivas donde participaron 7 candidatos; de 1968 a hasta 1975 se desarrolla el primer periodo de la dictadura militar con el General Juan Velasco Alvarado, tiene un segundo periodo de 1975 a 1980 con Francisco Morales Bermúdez, en 1980 se retoman los procesos electorales en las diferentes instancias del gobierno así como en el poder legislativo.

En ese periodo, en 1956 el Partido Comunista del Perú Sendero Luminoso inicia un conjunto de actividades que nos llevaron a un enfrentamiento armado que la Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional le atribuye haber asesinado a 31 331 muertos (54% del total de los fallecidos durante el periodo de la violencia política). Con la captura de Abimael Guzmán, líder personalista del PCP SL, el 11 de septiembre de 1992, se dio el golpe mas significativo a una ideología basada en la unificación de las leyes en la ley de la contradicción, la universabilidad de la guerra popular, el despliegue de la lucha popular del campo a la ciudad, la militarización de la sociedad como resultado del triunfo de la revolución, y la necesidad de revoluciones culturales permanentes.

Luego de 1992, se inicio un nuevo periodo nefasto de dictadura civil y sentida corrupción hasta el año 2001; es decir, nuestro pasado reciente no es el mejor escenario para la consolidación de una cultura democrática.

A partir de las medidas adoptadas por el Consenso de Washington, se implementaron en todo Latinoamérica un conjunto de políticas económicas destinadas a liberar el mercado, reducir la capacidad del Estado en la prestación de los servicios públicos, privatizar las empresas estatales, y a concesionar la extracción de nuestros recursos naturales, entre otras. Con estas medidas todos los gobiernos que se instalaron tuvieron el escenario de enfrentar el dilema de consolidar la democracia y al mismo tiempo manejar las propuestas económicas que se ejecutaban. En el caso de nuestro país aumenta la riqueza, como ente colector de recursos, pero también aumentaron las desigualdades sociales y no se llegó al bien común.

Desde nuestra particular opinión, esfuerzos por enrumbar las gestiones hacia objetivos de eliminación de la desigualdad, han existido y existen en diferentes planos de gobierno, el gobierno nacional, en los gobiernos regionales, y en los gobiernos locales; sin embargo, existe una evidente separación entre quienes deciden hacer las cosas, desde el gobierno o la sociedad, y la mayor parte de la sociedad, que simplemente no participa; ante ello el gobierno es agota y se restringe a la actividad burocrática. La falta de una gestión guberamental en Cajamarca, que trabaje en función de un proyecto común de desarrollo regional, la debilidad en la respuesta frente a los problemas y necesidades de la población, pone en la escena principal una serie de omisiones y fallas que demuestran que la manera de participar del desarrollo regional no ha sido la adecuada por parte de los diferentes actores, pero sobre todo demuestra la falta de responsabilidad con la que se han manejado y se continua manejando el gobierno en nuestro departamento, desde la política de los ministerios del gobierno central, el gobierno regional y la mayoría de gobiernos locales.

Este escenario nos obliga a asumir responsabilidades y desafíos, el conflicto por el proyecto Minero Conga, nos ha dejado a los cajamarquinos y cajamarquinas en dos polos, algunos que se asumen ganadores y otros que se asumen perdedores, creo que tenemos que eliminar esa sensación, en principio debemos considerar al conflicto social, no como algo negativo o un problema ocasionado por azuzadores sociales; sino como el resultado de un fenómeno social de exclusión y vulneración sucesiva de derechos que genera justificados temores respecto al accionar de la industria minera.

Tenemos el desafío de generar un territorio gobernable que siente las bases del desarrollo regional, la historia nos ha ubicado en un escenario que nos obliga a despojemos de la sensación de ganadores y perdedores, asumiendo el deber de buscar el mínimo consenso entre todos los actores, gobierno, empresas privadas, y sociedad civil; y, empezar un proceso serio de planificación concertada para elaborar y ejecutar el ACUERDO REGIONAL: CAJAMARCA AL BICENTENARIO DE LA REPÚBLICA.

CANCELACIÓN Y NULIDAD EN EL PROCESO DE SELECCIÓN Y EN EL CONTRATO CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Mg. Víctor Andrés Villar Narro

Introducción

Nuestra Constitución Política, en el artículo 76º establece que, Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. Es decir, la contratación con la administración pública debe someterse a determinadas reglas, que incluye un conjunto de actos preparatorios (plan anual de contrataciones, expediente técnico y el presupuesto necesario), la realización de un proceso de selección, sea licitación pública, concurso público, adjudicación directa o adjudicación de menor cuantía, así como una ejecución regulada de dicho contrato, sometida incluso a reglas especiales de resolución de conflictos en caso de que estos se generen.
Adicionalmente, en la parte final del citado artículo 76º de la Constitución se precisa que la ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. Todos estos actos se encuentran regulados en el Decreto Legislativo Nº 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, modificada recientemente por la Ley Nº 29863; y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. Considerando la normativa aplicable para las compras gubernamentales encontramos que la contratación con la administración pública se divide en tres etapas: actos preparatorios, proceso de selección, y etapa de ejecución contractual.
Es en este marco, que en las fases de selección y de ejecución contractual, se producen algunas situaciones que frustran la celebración del contrato o la ejecución de la prestación, hechos o actos que generan la invocación de puntuales instituciones jurídicas que requieren de un análisis adecuado para diferenciar correctamente la solicitud, en el caso de que provenga del ejercicio del derecho de petición del contratista, o del acto administrativo a emitir, si se sustenta desde algún organismo de la administración de la pública. Las instituciones jurídicas que regulan el impedimento para la celebración del contrato o la ejecución de la prestación, son la cancelación del proceso, la nulidad del proceso, y la nulidad del contrato.

Aspectos Generales

El cumplimiento de las responsabilidades que asume el Estado frente a la población, con la finalidad de efectuar una adecuada prestación de los servicios públicos, lo obliga a asumir instrumentos que le permitan coberturar estas necesidades; en este marco, el contrato con la administración pública representa un instrumento por medio del cual el Estado se obliga mutuamente con terceros, que pueden ser actores privados u otra entidad pública, con la finalidad de que le presten bienes, servicios o la ejecución de obras.
En el escenario descrito, el contrato con la administración pública significa un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas de naturaleza patrimonial que involucran la utilización de fondos públicos, y por ende, en el que por lo menos una de las partes es una entidad de la administración pública. Este contrato, de naturaleza especial , no es resultado de la buena fe de los representantes de la administración pública, funcionarios o servidores responsables de las contrataciones, la Constitución y la ley han establecido que tiene que ser resultado de un proceso predeterminado.
Al respecto, debe indicarse que todo proceso de contratación regulado por la normativa de contrataciones del Estado se desarrolla en ciertas etapas, que pueden ser agrupadas en tres fases: 1) Fase de Programación y actos preparatorios, la cual comprende: i) la definición de necesidades y la aprobación del respectivo Plan Anual de Contrataciones, ii) la realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado y la determinación del tipo de proceso de selección a convocarse; iii) la designación del Comité Especial encargado de llevar a cabo la contratación; y, iv) la elaboración y aprobación de las Bases del proceso de selección; 2) Fase de Selección, que se desarrolla en ocho etapas1: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro; y, 3) Fase de Ejecución contractual, que comprende desde la celebración del contrato respectivo hasta la conformidad y pago de las prestaciones ejecutadas, en el caso de los contratos de bienes y servicios, y con la liquidación y pago correspondiente, tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras . La fase de programación y actos preparatorios, es la etapa en la que se desarrolla el marco general de la contratación, representando una etapa de planificación del proceso de selección.
En términos genéricos la fase de selección, que en concreto es el proceso de selección mismo; puede definirse como el procedimiento o mecanismo de discriminación general para escoger a los proveedores del Estado. El Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado, ha definido al proceso de selección como, un procedimiento administrativo conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios o la ejecución de una obra . Definición desarrollada a su vez, por el capitulo de definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
Este proceso de selección está compuesto por una serie concatenada de actos que se suceden en el tiempo de modo precluyente, considerados necesarios por la normativa con la finalidad de garantizarle al Estado una selección objetiva en términos de calidad y economía. La Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo No. 1017, en el artículo 15º reconoce cuatro (4) tipos de procesos de selección, 1) Licitación pública, 2) Concurso público, 3) Adjudicación directa; y, 4) Adjudicación de menor cuantía. El artículo invocado, también establece que estos procesos de selección se podrán realizar de manera corporativa (Compras corporativas) o sujeto a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco, según lo defina el Reglamento. De lo citado podemos colegir que la fase o el proceso de selección se ubica en el periodo comprendido entre la convocatoria y el otorgamiento de la buena pro, independientemente del tipo de proceso que se convoque. La tercera fase o de ejecución contractual es aquella en la que se ejecuta la prestación, y tal cual, esta definida por la Ley de Contrataciones y su Reglamento, inicia con la suscripción del contrato y termina con la conformidad en el caso de bienes y servicios, o con liquidación, en el caso de obras; y en todos los casos con el pago. Una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos. La Entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa, o porque desaparezca la necesidad debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en motivos distintos a los enumerados, genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad, en el responsable de Administración o de Logística o el que haga sus veces, según corresponda. Para el caso de los postores ganadores de la Buena Pro, también la norma ha previsto que podrán negarse a suscribir el contrato únicamente ante Imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal. La negativa basada en un motivo distinto, amerita sanción por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado.
Todas estas etapas o faces, y las sub etapas que hemos citado, requieren el pronunciamiento de actos administrativos, lo que evidencia, que más allá de que nos encontremos dentro de los parámetros de una norma específica, todo este procedimiento es de naturaleza administrativa . El término procedimiento significa una serie cronológica de actos o actuaciones precluyentes dirigidos a un resultado. La actividad administrativa se desenvuelve mediante procedimientos diversos, hasta el punto que la actuación a través de un procedimiento es un principio fundamental del Derecho Administrativo.

Cancelación

La cancelación de un proceso de selección, es una decisión unilateral que adopta la Entidad convocante, interrumpiendo el normal desarrollo del proceso para de manera extraordinaria dejar sin efecto la convocatoria y lo que se hubiere desarrollado del proceso de selección.
Las principales consecuencias que derivan de la cancelación de proceso son: (i) el proceso de selección finaliza y no puede volver a convocarse, (ii) el Comité Especial cesa en sus funciones y, (iii) el reintegro del pago efectuado como derecho de participación, el que deberá efectuarse en un plazo máximo de cinco (05) días hábiles contados a partir de la notificación de la cancelación .
Este escenario nos muestra que las Entidades Públicas tienen la prerrogativa de cancelar un proceso en cualquier momento anterior al otorgamiento de la Buena Pro y dicho pronunciamiento, no generará mayor obligación que la restitución del pago por derecho de participación. Sin embargo, hasta ese momento, los proveedores, sea en su calidad de participantes o postores inclusive, podrán haber incurrido en muchos más costos, pues podrían haber formulado consultas u observaciones e, incluso, haber preparado sus propuestas y haberlas presentado, lo que involucra un despliegue no solo logístico y administrativo, sino muchas veces de asesoramiento para adecuar lo mejor que sea posible su oferta para ser adjudicado con el contrato. Sin perjuicio de ello, es clara la norma que reconoce solamente la recuperación del costo de participación pagado por los postores afectados con una decisión de la Entidad de cancelar el proceso.

Causales para la Cancelación.

El artículo 34° de la Ley establece que, un proceso de selección puede ser cancelado, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, hasta antes del otorgamiento de la buena pro, siempre que se deba a razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de adquirir o contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deberá reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido.
Es decir, la cancelación únicamente procede cuando se presentan circunstancias ajenas a la voluntad inicial de la Entidad de convocar el proceso de selección (hechos sobrevinientes o posteriores a la convocatoria del proceso). Además estos hechos nuevos deben ser objetivos, verificables y no imputables a la Entidad, de tal manera que el acto cancelatorio del proceso no puede justificarse en la negligencia de la propia Entidad, por ejemplo por no haber efectuado oportunamente las acciones necesarias para garantizar la cobertura presupuestal respectiva del proceso de selección, en cuyo caso el remedio seria la nulidad de oficio, y la adopción de las medidas correctivas, sin perjuicio del deslinde de las responsabilidades de los funcionarios o servidores que corresponde. Debe ser extraordinaria, por cuanto solo puede ser entendida como una excepción al desarrollo normal de los procesos de selección, que deben ordinariamente culminar con la suscripción del contrato respectivo o perfeccionamiento de éste, y solo excepcionalmente concluir con una cancelación o cuando se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro.
Asimismo, en mi opinión, debe tratarse siempre de situaciones o circunstancias imprevisibles al momento de la convocatoria, porque de lo contrario estaríamos ante omisiones imputables a la Entidad. Y solo en el caso de las causales de Caso Fortuito y Fuerza Mayor, deben ser de carácter “irresistibles”, entendiéndose que solo aquellas situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, que no permitan definitivamente a la Entidad continuar con el desarrollo normal del proceso, podrán ser invocadas, por lo que las situaciones que podrían ser atendidas con una prorroga del proceso de selección no justificarían una cancelación del proceso. Respecto a la causal de “Desaparición de la necesidad de contratar”, serán situaciones extraordinarias e imprevisibles, pero no se podrá exigir que sean irresistibles, por cuanto en esta causal existe un margen discrecional otorgado a la Entidad para calificarlas.
En tal dirección, carece de sentido para la Entidad el continuar el proceso de selección por cuanto la necesidad presente al momento de la convocatoria, posteriormente desaparece; por lo tanto, la adquisición de bienes, servicios u obras materia de la convocatoria ya no serian de utilidad para la Entidad.
En la causal referida a “Cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente”, se requiere que esta declaración de emergencia expresa, contenga una debida motivación que justifique de manera razonable el cambio de destino del presupuesto que estaba asignado al proceso de selección en curso, y naturalmente debe ser “previa” a la negativa de la suscripción, no siendo posible en mi opinión su regularización, por cuanto de lo contrario se crearía una situación de inseguridad jurídica insostenible para el postor ganador de la buena pro.

Procedimiento de Cancelación

El Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, en su artículo 79º a establecido que, Cuando la Entidad decida cancelar total o parcialmente un proceso de selección, por causal debidamente motivada de acuerdo a lo establecido en el artículo 34° de la Ley, debe comunicar su decisión dentro del día siguiente y por escrito al Comité Especial, debiendo registrarse en el SEACE la resolución o acuerdo cancelatorio al día siguiente de esta comunicación y, de ser el caso, al correo electrónico señalado por los participantes. La resolución o acuerdo que formaliza la cancelación deberá ser emitida por el funcionario que aprobó el Expediente de Contratación u otro de igual o superior nivel. En este caso, el plazo para el reintegro del pago efectuado como derecho de participación no podrá exceder de los cinco (5) días hábiles posteriores a la notificación de la cancelación, siendo suficiente para la devolución la sola presentación del comprobante de pago.
De lo estipulado en la Ley de Contrataciones y en su Reglamento, se desprende que el procedimiento para la cancelación debe estar regido por la secuencia siguiente: 1) La formalización de la cancelación deberá realizarse mediante una resolución o acuerdo cancelatorio emitido por el funcionario que aprobó el Expediente de Contratación u otro de igual o superior nivel, el que deberá estar debidamente sustentado; 2) Dicho instrumento debe publicarse en el SEACE al día siguiente de su comunicación y, de ser el caso, ser enviado al correo electrónico indicado por los participantes; y, 3) No podrá exceder de cinco (05) días hábiles posteriores a la notificación de la cancelación, el plazo para el reintegro del pago efectuado como derecho de participación en el proceso de selección cancelado.

Nulidad del Proceso de Selección

De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto. Al encontrarnos dentro de un procedimiento administrativo es necesario precisar la institución de la nulidad dentro del derecho administrativo; en razón de ello, en lo que se refiere a la declaración de nulidad del acto administrativo viciado en su conformación, la Ley ha decidido mantener la tradición normativa y optar únicamente por la regulación de la figura de la nulidad, dejando de lado la posibilidad de incluir también regulación para los supuestos específicos de inexistencia, anulabilidad y validez como consecuencia de la minucia del vicio. Establecer supuestos para cada uno de las consecuencias, jurídicas mencionadas es una tarea ardua que, en muchos casos, se ve excedida por la realidad.
En efecto, resulta muy complicado establecer a priori los supuestos a los cuales podría atribuirse un determinado vicio en la conformación del acto administrativo y la consecuencia de su inexistencia, nulidad, anulabilidad o validez.
Dentro de este contexto, un acto administrativo inválido sería aquél en el que existe discordancia entre el acto y el ordenamiento jurídico y por tanto es un acto ilegal; sin embargo, no todo acto administrativo inválido es una acto susceptible de ser declarado nulo cuando padezca de los vicios contemplados por dicho preceptos porque si se trata de un acto que padece de los vicios considerados no transcendentes o no relevantes por el artículo 14º de la Ley Nº 27444, entonces no procede la declaración de su nulidad, sino la posibilidad de que recobre su validez mediante la subsanación o enmienda de su ilegalidad por la propia Administración Pública. Por lo tanto, el acto administrativo nulo será aquel que padece de algunas de las causales de invalidez trascendentes o relevantes previstas por el artículo 10º de la Ley Nº 2744 y que ha sido expresamente declarado como tal (nulo de pleno derecho dice el primer párrafo del artículo 10º de la Ley del Procedimiento Administrativo General) por la autoridad administrativa o judicial competente, determinando la expulsión del acto administrativo del mundo jurídico.
La nulidad de pleno derecho a que se refiere el primer párrafo del artículo 10º de la Ley Nº 27444, requiere ser expresamente declarada por los órganos legitimados para hacerlo por tanto no opera de manera automática. En nuestro ordenamiento administrativo no es posible sostener que un acto administrativo es nulo y no surte efecto alguno por más grave que sea el vicio de que padezca, si es que no ha sido expresamente calificado como tal por la autoridad competente conforme a los procedimientos establecidos legalmente.
En el ámbito de las Contrataciones Estatales, la nulidad constituye una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera enturbiarlo, de modo que se logre un proceso con todas las garantías previstas en la normativa y una contratación con arreglo a Ley. En el marco de un proceso de selección, la invalidez de un acto determina, no solo la invalidez de la etapa en la cual fue realizado, sino también la invalidez de las etapas posteriores.

Causales de Nulidad del Proceso de Selección

El artículo 56º de la Ley de Contrataciones estable que, El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.
El Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre el recurso de apelación. Esta norma faculta al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección, hasta antes de la celebración del contrato, siempre que los actos dictados: (i) provengan de órgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un imposible jurídico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable. Respecto a la primera causal, la incompetencia se refiere a la carencia de potestad administrativa para conocer determinada materia; por lo tanto, los vicios de incompetencia tienen varias clases. La incompetencia en razón de la materia, si lo actuado tiene diferencias con las potestades otorgadas por el ordenamiento a la autoridad administrativa (ejem¬plo, transgredir la reserva de ley); Incompetencia territorial, si se excede el ámbito geográfico definido para cir¬cunscribir la aptitud de cada órgano o funcionario de la Administración, transgrediendo con ello, la descentralización territorial establecida (por ejemplo, entre regiones o municipios); Incompetencia en razón del tiempo: cuando la competencia asignada está sujeta a la atribución antes o después de dicho lapso; Incompetencia en razón del grado horizontal, cuando se invaden atribuciones de otros organismos u órganos homólogos (por ejemplo, entre las competen¬cias de los distintos ministerios); Incompetencia en razón del grado vertical, cuando se invaden atribuciones de otros organismos u órganos ubicados en relación de jerarquía (por ejemplo, si el inferior asume competencias del superior o el superior ejecuta las atribuciones de sus inferiores a quienes el ordenamiento reserva su competencia atendien¬do a su idoneidad específica, salvo avocamiento formal del superior; Incompetencia por cuantía .
Con relación a los actos que contravengan las normas legales, esta constituye la primera causal de anulación de un acto administrativo, pues ninguna autoridad puede pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella. Si bien este inciso tiene un alto contenido emble¬mático, en términos pragmáticos bien pudo haber sido suprimido por cuanto sus su¬puestos están subsumidos en cualquiera de los otros incisos en particular.
La tercera causal, referida a contener un imposible jurídico, nace en la exigencia de la posibilidad física o jurídica, que requiere la validez del acto administrativo, ello implica que el bien esté dentro del comercio de los hombres. Es decir, la posibilidad jurídica está referida a la conformidad de la relación jurídica con el ordenamiento jurídico. La última causal, prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, se encuentra referida a que el pronunciamiento de la entidad debe estar enmarcado dentro del debido procedimiento administrativo, cualquier pronunciamiento que vulnere este mandato acarrea la nulidad; sin embargo, ello debe importar identificar plenamente cuales etapas o procedimientos son los obligatorios bajo sanción de nulidad, y cuales significan faces o etapas no trascendentes para la nulidad.

Procedimiento de Nulidad del Proceso de Selección

El procedimiento de selección previsto en la Ley de Contrataciones, constituye un procedimiento especial. A diferencia del procedimiento administrativo general, éste dispone el sometimiento a formas determinadas, etapas preclusivas así como la observancia estricta de los requisitos que deben cumplirse en cada etapa del procedimiento de selección. Por ejemplo es requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción de nulidad, que el mismo este incluido en el Plan Anual de Contrataciones y cuente con el expediente de contratación debidamente aprobado conforme a lo que disponga el Reglamento, el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento, así como las Bases debidamente aprobadas, salvo las excepciones establecidas en el Reglamento .
Precisamente, esta especialidad viene a profundizarse al establecerse que la elaboración de las Bases recogerá lo establecido en la presente norma y su reglamento y otras normas reglamentarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección, las que se aplicarán obligatoriamente. Solo en caso de vacíos normativo se observarán los principios y normas de derecho público que le sean aplicables.
Asimismo, la Ley ha establecido varios supuestos para la declaración de la nulidad de puntuales sub etapas, como la no publicación en el portal del SEACE de la convocatoria de las licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones directas y adjudicación de menor cuantía. En este marco, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección hasta antes de la celebración del contrato, cuando los actos dictados por los funcionarios de la Entidad configuren alguna de las causales detalladas en el artículo 56º. En esa medida, el artículo 56º de la Ley establece que en la resolución mediante la cual se declara la nulidad, debe precisarse la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.

Nulidad del Contrato

Como se ha desarrollado líneas arriba, la declaración de nulidad es la invalidez de los actos dictados de forma ilegal, por lo que los actos nulos son considerados actos inexistentes y, como tal, incapaces de producir efectos.
En tal sentido, en principio, la vulneración del ordenamiento jurídico origina la nulidad del acto producido e implica que éste no surta efectos. Atendiendo a lo señalado, todo contrato nulo “nace muerto y por ende no produce ninguno de los efectos jurídicos que tendría que haber producido” .
Por ello, respecto de un contrato nulo, los actos o decisiones emitidas desde su celebración y durante su ejecución carecen de los efectos jurídicos previstos en la norma. Causales de Nulidad del Contrato El citado artículo 56º de la Ley de Contrataciones con el Estado, prescribe que: … Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos: a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10º de la presente norma; b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato; c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; o, d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.

Procedimiento de Nulidad del Contrato

Sobre el procedimiento para la declaración de la nulidad de oficio del contrato suscrito con la Administración Pública, el Reglamento de la Ley de Contrataciones, Decreto Supremo Nº 184-2008-PCM, en su artículo 144º prescribe que, son causales de declaración de nulidad de oficio del contrato las previstas por el artículo 56° de la Ley, para lo cual la Entidad cursará carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje. En principio es pertinente resaltar que de conformidad con el artículo 5º de la Ley de Contrataciones con el Estado, no puede ser objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento; motivo por el cual, la declaración de la nulidad de un contrato con la Administración Pública, tiene que ser materializada en un acto administrativo pronunciado por el titular de la entidad, acto que tiene que ser notificado al contratista a través de conducto notarial. Finalmente, la ley establece que el contratista que cuestione la declaración de nulidad dentro de los quince días siguientes a la notificación notal del acto administrativo puede cuestionarlo en la vía arbitral o de conciliación. Conclusiones • La cancelación sólo puede ser invocada por una causal debidamente motivada, prevista en el artículo 34º de la Ley, Fuerza Mayor, Caso Fortuito, Cuando desaparezca la necesidad de contratar; y, Cuando persistiendo la necesidad de contratar, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. • En caso de cancelar el proceso de selección la Entidad deberá reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido. La resolución o acuerdo que formaliza la cancelación debe ser emitida por el funcionario de la Entidad que aprobó el Expediente de Contratación u otro de igual o superior nivel. • La cancelación tiene como finalidad el dejar sin efecto el proceso de selección, mientras que la declaración de la nulidad de oficio del proceso tiene como finalidad otorgar a las entidades la posibilidad de sanear el proceso cuando en su desarrollo se hayan producido vicios. • El Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección, hasta antes de la celebración del contrato, siempre que los actos dictados: (i) provengan de órgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un imposible jurídico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable. • El régimen peruano ha determinado que, ante la trasgresión de la presunción de veracidad, el Titular podrá declarar de oficio la nulidad del contrato administrativo celebrado. • En el caso que se pretenda declarar la nulidad del proceso de selección por causal no prevista en el artículo 56º de la Ley de Contrataciones con el Estado, esta es procedente por medio arbitral.
Bibliografía
  • Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado, Decreto Legislativo Nº 1017. • Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. • MORON URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. ED Gaceta Jurídica. Ed. 2003. 686 pp. • GUTIERREZ WALTER “La Constitución Comentada”. ED Gaceta Jurídica. Ed. 2005. T II. • ÁLVAREZ PEDROZA, Alejandro. “Comentarios a la Ley y Reglamento de Contrataciones con el Estado”. T I. ED Marketing Consultores. Ed 2010. Pp 1117. • ÁLVAREZ PEDROZA, Alejandro. “Comentarios a la Ley y Reglamento de Contrataciones con el Estado”. T II. ED Marketing Consultores. Ed 2010. Pp 2127. • OPINIÓN Nº 056-2010/DTN. • OPINIÓN N° 083-2009/DTN.

La Tutela de Derechos en el Marco del Nuevo Proceso Penal

Víctor Andrés Villar Narro I.- Introducción La implementación del nuevo modelo procesal penal, vigente en el Distrito Judicial de Cajamarca a partir de abril del año 2010, ha significado no sólo la actualización hacia un nuevo modelo que la mayor parte de países en la región habían implementado; sino básicamente, representa la respuesta a tres necesidades evidentes e impostergables: 1) Adecuación de nuestro ordenamiento jurídico penal a lo establecido en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ; 2) La necesidad de organizar toda la normatividad procesal en un cuerpo único y sistemático, bajo la lógica de un mismo modelo de persecución penal; y, 3) Reconocer las normas contenidas en la Constitución Política del Estado que otorgan la titularidad de la persecución penal al Ministerio Público. La Constitución política de nuestro país, en el artículo 138º, otorga la potestad de administrar justicia a un Juez o Tribunal, que es el órgano que cumple funciones jurisdiccionales, y que concluye su actuación con la emisión de una declaración del derecho y de tutela de los derechos fundamentales de la persona. Entonces, se debe de afirmar que el Juzgado, sea unipersonal o colegiado, es el encargado de velar por los derechos fundamentales de la persona. En este marco, el nuevo proceso penal implementa como un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales de la persona para el actor que tiene la condición de imputado dentro de un proceso penal, un procedimiento denominado tutela de derechos fundamentales, el mismo que en términos generales se promueve frente a lesiones causadas por los órganos judiciales, a fin de hacer de los procesos de habeas corpus y amparo unas vías subsidiarias. En las siguientes líneas esbozaremos un conjunto de ideas sobre el procedimiento de tutela de derechos, con el único afán de promover la utilización de éste mecanismo como medio eficaz para cumplir con los principios de inmediación, inmediatez y celeridad del proceso penal. El presente trabajo intenta desarrollar el objetivo citado, iniciando con el desarrollo de los aspectos generales, el debido proceso y las atribuciones del imputado; a continuación esbozamos la definición y las implicancias de la tutela de derechos, la audiencia de la tutela de derechos; y, la finalidad de la tutela de derechos, para finalizar con algunas conclusiones que nos permitimos compartir. II.- Aspectos Generales. El nuevo modelo procesal penal formula un sistema adversarial, donde las partes esenciales, Ministerio Público y defensa, se enfrentan en igualdad de oportunidades ante un juez imparcial, quien, con base en las pruebas y argumentos, decide si condena o absuelve. Este modelo tiene por objetivo desarrollar procesos penales transparentes y oportunos, que garanticen los derechos de las partes procesales y en los cuales el papel de los jueces, fiscales, policías y abogados esté claramente definido y se encuentre debidamente separado. Es decir, el nuevo modelo procesal penal, tiene como un elemento sustancial, el garantizar que los derechos de las partes se encuentren plenamente respetados y tutelados en el desarrollo de las diferentes etapas del mismo. De conformidad con el Nuevo Código Procesal Penal, NCPP, Decreto Legislativo Nº 957, Las etapas del nuevo proceso penal son investigación preparatoria, etapa intermedia, y juzgamiento; en cada una de estas etapas las partes cuentan con las garantías correspondientes para hacer respetar sus derechos fundamentales, reconociéndoseles las facultades de juzgamiento de estos hechos a los jueces de las diferentes etapas citadas. Es así, que entre las principales funciones del Juez de la Investigación Preparatoria se encuentran tutelar los derechos del imputado durante las diligencias preliminares y la propia investigación preparatoria, autorizar la constitución de las partes y controlar el cumplimiento de los plazos establecidos en el Nuevo Código Procesal Penal. Bajo estos parámetros legales, se han establecido mecanismos cuya finalidad es cautelar los derechos fundamentales, reconocidos taxativamente en los artículos 1º y 2º de nuestra vigente Constitución Política, pero también considerando las garantías procesales consignadas en el artículo 139º, haciendo del nuevo proceso penal, un proceso más humanizado. El enunciado contenido en el artículo 1º de la Constitución peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal, así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho . La lista recogida en el artículo 2º de la Constitución Política contiene un largo grupo de derechos cuya formulación define un contenido material de autonomía de la persona, un ámbito de libertad del individuo que no puede ser dispuesto por el poder político. Son los ya referidos como "libertades públicas" o "derechos personales". Siguiendo a Pérez Luño, se puede trazar una distinción al interior de este grupo de derechos, sin dejar de mencionar que esta distinción no altera en nada la íntima relación existente entre todos ellos. Se ha de distinguir, pues, entre aquellos derechos que prioritariamente protegen la integridad moral de la persona (como expresión concreta de la dignidad humana), de aquellos otros que protegen la integridad física y el despliegue efectivo de su libertad . En último lugar, nuestra Constitución en el artículo 139º, reconoce un conjunto de derechos y principios del proceso de los que se derivan una serie de consecuencias que involucran tanto a los derechos y garantías de los justiciables, como a los límites de los poderes públicos. Estas garantías procesales son el debido proceso, la tutela jurisdiccional, el derecho a la presunción de inocencia, y el derecho a la defensa. III.- El Debido Proceso. El debido proceso es una garantía resultado de la positivización de un derecho continente, situación que ha llevado al Tribunal Constitucional, a establecer “que constituye un derecho, por decirlo de algún modo, genérico que se descompone en un conjunto de derechos específicos enumerados, principalmente en el mencionado artículo [139º CP]” . Los derechos que conforman el contenido del derecho al debido proceso como derecho continente, tienen la naturaleza de garantías en tanto que están destinados a asegurar en la mayor medida de lo posible, que el proceso termine con la formulación y efectiva ejecución de una decisión justa . De conformidad con lo citado en los párrafos anteriores, el debido proceso debe desarrollarse dentro de dos dimensiones, una formal y otra material. La dimensión formal o procedimental está referida al respeto de las formalidades pre establecidas en cada uno de los actos de un proceso, suponiendo considerar las reglas básicas con las que se debe tramitar; es decir, respetar las garantías del Juez Natural, Procedimiento Preestablecido, Derecho a la Defensa, Instancia Plural, Motivación Resolutoria, Cosa Juzgada entre otras. La dimensión material tiene como sustento reconocer que el debido proceso, sustantivamente se relaciona con la razonabilidad y la proporcionalidad, siendo una responsabilidad del juzgador desarrollar su juicio valorativo apelando a estos dos parámetros. Es en el marco de estas dos dimensiones, material y formal, es que a nuestro entender, debe desarrollarse un proceso penal adversarial, acusatorio, y garantista como el que nos plantea el presente modelo, reconociendo los derechos y garantías propias a cada una de las partes. IV.- Atribuciones del Inculpado o Imputado. La persona que encuentra amenazado su derecho a la libertad al hacérselo responsable de la comisión de hechos delictivos con la posible obligación de una sanción penal, viene a constituir la parte pasiva del proceso penal; en razón de ello, recibe varias denominaciones de acuerdo al momento y desarrollo del proceso, como imputado, procesado, acusado, condenado o reo; sin embargo, la doctrina encuentra un consenso en utilizar la denominación general de inculpado. El inculpado es por siempre un ser humano con dignidad, sentimientos y sobre todo sujeto de derecho, de modo que no puede recibir un tratamiento arbitrario e indigno, máxime, si se evidencia la presunción de inocencia hasta que no se demuestre lo contrario al final del proceso penal. El hecho ya de privar su libertad ambulatoria a través de las medidas coercitivas que ofrece nuestro ordenamiento procesal penal, involucra una serie de aspectos que van desde lo personal, familiar hasta social. De ahí que al imputado debe revestirle todas las garantías, derechos y obligaciones que el caso amerita . En razón de lo expuesto, el imputado, sea en la condición de detenido o bajo la modalidad de comparecencia, y dentro de las garantías que el vigente modelo establece, goza de derechos que serán objeto de tutela, los mismos que se encuentran reconocidos en el artículo 71º del NCPP, prescribiéndose lo siguiente: 1.- El imputado puede hacer valer por si mismo, o a través de su abogado defensor, los derecho que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. 2.- Los Jueces, los Fiscales y la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) conocer los cargos fundados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, no a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restructuración no autorizada ni permitida por ley; y, e) Ser examinado por un médico o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera. V.- Tutela de Derechos. El citado artículo 71º del NCPP en el numeral 4) prescribe que, cuando el imputado considere que las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que corresponden. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes. La tutela de derechos es precisamente un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el CPP de 2004, y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando hay una infracción – ya consumada – de los derechos que les asisten a las partes procesales. Como puede apreciarse, es un mecanismo – más que procesal -, de índole constitucional, que se constituye en la mejor vía reparatoria del menoscabo sufrido, que incluso puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de hábeas corpus . SOMOCURCIO QUIÑONES señala que, la Tutela de Derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar el principio de legalidad, las garantías del imputado y, a su vez, mitigar las desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal se constituye en uno de los principales retos para la defensa técnica, así como la investigación preparatoria es el principal reto del fiscal, donde ha de diseñar su estrategia persecutoria; y para el Juez Penal es el juicio oral, el lugar en el que debe preservar la igualdad de partes y valorar la prueba, con apego a las máximas de la experiencia, la ciencia y las reglas de la lógica; el principal reto del abogado en tanto garante de la presunción de inocencia de su patrocinado, será proveer una defensa eficaz. Para tal cometido, el abogado tendrá un instrumento: la tutela de derechos; en el sistema, un sismógrafo el derecho de defensa . En el numeral 13) del Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, Audiencia de Tutela, se establece que, la Tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre el perseguidor y perseguido. Esta institución procesal, es por lo tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la función del fiscal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo consiente que cualquier acto que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el Juez de la Investigación Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es fundamental la idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal. En un ejercicio de eclecticismo, para nosotros, la tutela de derechos se constituye en una garantía de naturaleza procesal penal, que significa un medio para el resarcimiento y la restitución de derechos y garantías procesales, reconocidos en el artículo 71º del NCPP numerales 1) y 2), vulnerados en el desarrollo de las diligencias preliminares y la investigación preparatoria. VI.- La Audiencia de Tutela de Derechos. El numeral 4) del artículo 71º del NCPP establece que, cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La Solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes. De lo citado se desprende que la Tutela de Derechos se invoca ante el Juez de la Investigación Preparatoria, el mismo que constituye lo que en otras legislaciones se denomina como Juez de Garantías. Este magistrado es un juez imparcial que garantiza los derechos del investigado, imputado, víctima y la sociedad durante las diligencias preliminares. Tienen dos funciones notables; en primer lugar, son los llamados a proferir medidas de aseguramiento (como las detenciones); y en segundo lugar, como su nombre lo indica, controlan la legalidad de las actuaciones de la Fiscalía y de la Policía en el desarrollo de las actuaciones preliminares. Existiendo la prohibición de que quien haya actuado como juez de garantías no puede ser el juez del conocimiento. El imputado constituye el sujeto legitimado para invocar la Tutela de Derechos; sin embargo, esta actuación es solamente procedente durante las diligencias preliminares y durante la investigación preparatoria; excluyendo la posibilidad de invocarla en otras etapas del proceso como la etapa intermedia o el juzgamiento, o en el periodo de ejecución de sentencia. Las razones en las que se debe sustentar la invocación del imputado están referidas a lo siguiente: 1) No haberse dado cumplimiento a los derechos del imputado reconocidos en la Constitución y en la ley; y, los derechos que deben ser informados de manera inmediata y directa por los jueces, fiscales y la policía; 2) Vulneración de derechos del imputado; es decir, afectación a sus derechos regulados en la Constitución Política y dispersos en el NCPP, con exclusión de aquellos derechos para cuya tutela se han pre establecido mecanismos procesales particulares; 3) Imposición de medidas limitativas de derechos irregulares, por cuanto éstas sólo pueden dictarse por una autoridad judicial, dentro de los parámetros de modo, forma y con las garantías previstas por ley, materializada a través de una resolución debidamente motivada, a instancia de la parte procesal legitimada; o. 4) Requerimientos Ilegales, como control de comunicaciones o documentos, video vigilancia, etc. Es decir, la audiencia de tutela, como taxativamente se ha precisado en el fundamento 13) del Acuerdo Plenario Nº 04-2010/CJ-116, constituye una garantía de naturaleza residual pues opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación de un derecho afectado; ello en razón, de que el NCPP ha establecido varios mecanismos particulares para conocer asuntos relativos a los derechos del imputado; tal y como sucede, con el control de los plazos de las Diligencias Preliminares y la Investigación Preparatoria ; medidas restrictivas de derechos, pues existen mecanismos de garantía como el reexamen judicial ; el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas ; o, el control judicial de la detención . Por lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales pero que tiene su vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrían cuestionarse a través de la audiencia de tutela . Es decir, la audiencia de Tutela de Derechos, tendrá que ser convocada por el Juez siempre que se cumpla con los requisitos de procedibilidad sustentados líneas arriba; en todos los demás casos será improcedente ; es el caso, por citar unos ejemplos, de los requerimientos sustentados en causales no establecidas en el NCPP, en los procedimientos cuyos mecanismos se encuentran preestablecido de modo particular como el control de plazos; o, cuando se aprecie de modo expreso y evidente que la intención del imputado y su defensa es obstruir la labor de investigación. Sin embargo, el Juez de la Investigación Preparatoria al recibir una solicitud de Tutela de Derechos debe de realizar una calificación del contenido de la misma, pues eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se convoca a audiencia; caso en que excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia, tal y como lo ha precisado la Corte Suprema en el fundamento 15º del citado Acuerdo Plenario Nº 4-2010 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias. La declaración final de la audiencia de Tutela de Derechos, o los efectos que debe producir de acuerdo al caso se deben enmarcar en: 1) subsanar la omisión, 2) dictar medidas de corrección; y, 3) dictar medidas de protección. Es decir, el marco de actuación del Juez de Investigación Preparatoria en términos de tutela de derechos se circunscribe a subsanar -disculpar o excusar-, corregir -enmendar lo errado- y proteger -amparar, favorecer, defender-; de ninguna forma los términos antes citados implican la posibilidad de declarar nulo un acto procesal o sin efecto un elemento de convicción . VII.- La finalidad de la Tutela de Derechos. La finalidad de la tutela de derechos es la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes. Doctrinariamente se ha generado una discusión sobre la titularidad para la invocación de la Tutela de Derechos, un sector considera que ésta sólo reside en el imputado, mientras un segundo sector establece que la citada legitimidad alcanza a la víctima. El sector de doctrinarios que sostienen la titularidad exclusiva del imputado se sustentan en lo consignado taxativamente en el citado numeral 4) del artículo 71º del NCPP, norma que faculta expresamente al imputado para interponer una solicitud de Tutela de Derechos; adicionalmente, el artículo en comentario se encuentra dentro del NCPP en el Capítulo I, referido al Imputado, en el Título II sumillado como “El Imputado y su Abogado Defensor”, Sección IV “El Ministerio Público y los demás Sujetos Procesales”. Quienes asumen la postura de considerar a la víctima como titular legitimado para requerir una audiencia de Tutela de Derechos, se sustentan a partir de una interpretación sistémica y armónica de los principios del proceso penal y los de carácter constitucional, a los que podrá recurrir con la finalidad de custodiar o proteger los derechos que le asisten, invocando los principios de información y participación en el proceso; y, el derecho a la defensa . Desde nuestra particular opinión; siguiendo no solamente lo consignado de modo expreso en el NCPP sino también, el desarrollo de la Audiencia de Tutela, Acuerdo Plenario Nº 004-2010/CJ-116, la legitimidad para la invocación de la Tutela de Derechos le corresponde exclusivamente al imputado durante las actuaciones preliminares y la investigación preparatoria; existiendo otras vías para cautelar los derechos de las victimas o agraviados. Conclusiones. La tutela de derechos es una garantía de naturaleza procesal penal, que significa un medio eficaz para el resarcimiento y la restitución de derechos y garantías procesales, reconocidas en el artículo 71º del Nuevo Código Procesal Penal, vulnerados en el desarrollo de las diligencias preliminares y la investigación preparatoria. Los derechos que se amparan en la invocación de la tutela de derechos, son los expresamente establecidos en el artículo 71º del Nuevo Código Procesal Penal. El juez responsable de la audiencia de Tutela de Derechos es el de Investigación Preparatoria, única etapa en la que se puede plantear éste procedimiento. Este magistrado cumple un rol vigilante y de control desde la toma de conocimiento de la noticia criminal durante toda la investigación preparatoria. Las razones en las que se debe sustentar la Tutela de Derechos son no haberse dado cumplimiento a los derechos del imputado reconocidos en la Constitución y en la ley, vulneración de derechos del imputado; e, imposición de medidas limitativas de derechos irregulares. La audiencia de tutela, constituye una garantía de naturaleza residual que opera siempre que el ordenamiento procesal no detalle un camino estipulado para la reclamación de un derecho afectado. La finalidad de la tutela de derechos es la protección resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes. Bibliografía. CASTILLO CÓRDOVA, Luis y otros (2011). Estudios sobres los medios impugnatorios en los procesos laborales y constitucionales. Lima. Gaceta Jurídica. Pp 478. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias. Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116. Audiencia de Tutela. ALVA FLORIAN, César y otros (2010). “Manual de Investigación Preparatoria y Etapa Intermedia”. Gaceta Jurídica. Lima. Pp 222. ROSAS TATACO, Jorge (2009) Manual de Derecho Procesal Penal con Aplicación al Nuevo Código Procesal Penal. Lima. Jurista Editores. Pp 1135. Gaceta Penal & Procesal Penal (2009). Tomo 6. Lima, Gaceta Jurídica. Pp 759. GUTIÉRREZ Walter y otros (2005). La Constitución Comentada. Tomo I. Lima. Gaceta Jurídica. Pp 1053. CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2003). Los Derechos Constitucionales. Piura. Palestra Editores. Pp 264.

Los Procesos de Contratación Pública y el Delito de Colusión

Víctor Andrés Villar Narro

Introducción

El avance de las tecnologías de la información y la comunicación han promovido que todos los Estados ajusten sus procedimientos de gobierno al ritmo de éste avance tecnológico; en nuestro país el procedimiento de contratación pública, es uno de los que mayor actualización ha presentado. Para ello se ha actualizando mecanismos e instrumentos que permitan una contratación pública transparente, económica, eficiente y eficaz.

Por otro lado, no es un secreto que las defraudaciones más significativas al Estado se encuentran en el desarrollo de los procesos de selección, ejecución y liquidación de obras, o contratación de bienes y servicios, la gravedad de estas conductas defraudatorias no solamente acarrea faltas administrativas, sino principalmente la comisión de delitos, como el de colusión, tipo penal en comentario, y que no requiere la necesaria defraudación económica como resultado, configurándose solamente con la concertación para esta defraudación.

En este marco, durante al año pasado se presentaron un conjunto de comentadas reformas a los delitos contra la administración pública, es así que mediante Ley Nº 29703 y Ley Nº 29758, se modificó el tipo penal de Colusión, tipificación que en las siguientes líneas intentaremos desarrollar.

Contratación Pública

De modo general en nuestro país la contratación está regulada constitucionalmente a partir del artículo 2º numeral 14), derecho de las personas a contratar con fines lícitos, y en el artículo 62º, libertad de contratar; de modo específico en el caso de la contratación pública, ésta se encuentra regulada en el artículo 76º bajo la sumilla de contrataciones y adquisiciones con el Estado.

En el marco citado, la Constitución Política establece taxativamente que para la contratación que implique la utilización de fondos públicos deberá necesariamente seguirse procedimientos contractuales de naturaleza especial regidos por normas de orden público. Encontrándose este marco normativo reconocido en el Decreto Legislativo Nº 1017, Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones, y en su respectivo Reglamento, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

Este bloque de legalidad para la contratación pública en nuestro país se encuentra regido por los principios de promoción del desarrollo humano, moralidad, libre concurrencia y competencia, imparcialidad, razonabilidad, eficiencia, publicidad, transparencia, economía, vigencia tecnológica, trato justo e igualitario, equidad y sostenibilidad ambiental.

El Delito de Colusión

En principio estableceremos que la colusión es entendida como el convenio entre dos o más personas, desarrollado en forma clandestina, con la finalidad de defraudar o perjudicar a un tercero.

El delito que aquí etiquetamos como el de colusión y que en otras legislaciones recibe las denominaciones de “negociaciones incompatibles”, “fraude a la administración pública”, “Celebración indebida de contratos” o “fraude contra el Estado”, tiene su antecedente más reciente en el artículo 344 del Código Penal derogado de 1924 .

Con fecha 21 de julio del año 2011, y a través de la Ley Nº 29758, se produjo una vigente modificación al artículo 384º del Código Penal, quedando redactado de la siguiente manera: “El funcionario o servidor público que, interviniendo de directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de la adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación cargo del Estado, concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismos del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”. “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones, o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.

Este tipo penal, a partir de la modificación, nos presenta una división político criminal de dos conductas, una simple, en el caso que la defraudación sea descubierta antes que se lesione patrimonial mente al Estado, y una agravada, si es evidenciada cuando la concertación causo un perjuicio patrimonial efectivo para el Estado; es decir, la colusión en su modalidad simple tiene como verbo rector al término concertar, y en su modalidad agravada al término defraudar.

Nos encontramos frente a una figura delictiva de infracción de deber, en la cual el actor quebranta un deber especial de resguardar los intereses estatales en la contratación pública.

Bien Jurídico

Es importante precisar que a pesar de las variadas opiniones respecto al bien jurídico protegido en éste tipo de delitos, e intentando recoger la apreciación de un importante sector de la doctrina, la colusión tiene como bien jurídico protegido general al recto y regular funcionamiento de la administración pública, y como bien jurídico específico la legalidad del ejercicio funcional que ejerce el funcionario o servidor público, el carácter público de la función y los interés de patrimoniales de la administración pública.

Sujetos

De lo consignado se desprende claramente que el sujeto activo es el funcionario o servidor que en razón de su cargo actúa concertadamente para defraudar al estado, no cualquier funcionario o servidor público, la autoría queda restringida al actor que tenga un vínculo funcional con el objeto materia del delito. Es decir, el elemento distintivo se encuentra en la razón del cargo, la competencia o la comisión especial para participar del proceso de contratación pública.

De la representación del tipo penal, se desprende que el sujeto pasivo involucra a las representaciones del gobierno nacional, los gobiernos regionales y locales, los organismos autónomos, y las diversas personas de derecho público, significando el elemento fundamental que el organismo goce de autonomía propia.

Comportamiento Típico

Los presupuestos básicos para la configuración del tipo penal en comentario se establecen en función de la concertación y la defraudación que se traduce en un menoscabo para el Estado, o engaño al interés público.

El doctor Fidel Rojas Vargas sostiene que, defraudar, estafar o timar al Estado, significa el quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la violación del principio de confianza depositado en él, con el consiguiente engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales .

La defraudación que sostiene el delito en análisis, es resultado de la infracción de deberes especiales de competencia del actor, con la consiguiente violación de confianza depositada por el Estado.

En cuanto a la forma simple de la colusión, es decir la concertación con la finalidad de defraudar sin llegar a ocasionar perjuicios, nos encontramos frente a un delito de peligro abstracto y de mera actividad, que no exige ni resultado dañoso ni peligro concreto.

La modalidad agravada se constituye en un delito de resultado, pues la figura penal nos se queda en el acuerdo o convenio de la colusión simple, sino que exige, como elemento objetivo de tipo la defraudación patrimonial al estado o la inadecuada utilización de fondos públicos.

Conclusiones

La colusión en la modalidad simple se consuma al momento del acuerdo o pacto ilegal, no considerándose relevante la afectación al patrimonio público.
La consumación del delito de Colusión, en su modalidad agravada, exige que se produzca un resultado que se traduzca en la defraudación al patrimonio del Estado.

LA PRUEBA PROHIBIDA, EL NUEVO PROCESO PENAL Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Víctor Andrés Villar Narro

Un sector de la doctrina internacional cuando aborda lo concerniente a la prueba prohibida realiza una diferenciación conceptual con la prueba ilícita, la prueba irregular, defectuosa o incompleta; sin embargo, nuestro nuevo ordenamiento procesal penal nos presenta una suerte de unidad de criterios sin considerar ninguna de las terminologías enunciadas, abordando de modo global éste tópico como prueba ilegítima.

Introducción.

La búsqueda de la verdad material y el principio de investigación oficial han enmarcado tradicionalmente la actividad probatoria en el proceso penal. La función de examinar el delito, ha estado enlazada a la contravención previa de derechos fundamentales; es por ello, que el tratamiento de la prueba prohibida, constituye verdaderos límites a la actuación probatoria oficial (sistemas mixto o inquisitivos como lo desarrollado en el anterior modelo procesal penal) o de las partes (sistema adversarial recogido en el nuevo código procesal penal). En términos genéricos, el tratamiento de la prueba prohibida se encuentra en el desarrollo de reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los derechos fundamentales.

De conformidad con lo establecido en diversos ordenamientos nacionales y de conformidad con la jurisprudencia internacional, la prueba prohibida no puede ser objeto de valoración por los juzgados o tribunales penales; sin embargo, a pesar de lo transcendente de la invalidez de la prueba obtenida vulnerando derechos, en la actualidad somos testigos como algunos medios probatorios con carácter de prohibición están siendo valorados por el sistema judicial peruano, en razón de la aplicación del test de ponderación o en aplicación de las reglas de exclusión.
En las siguientes líneas intentaremos exponer lo relacionado a la prueba prohibida y su grado de validez en el marco del Nuevo Proceso Penal instaurado en nuestro país. Con este fin, desarrollamos l definición doctrinaria de La Prueba, La Prueba Prohibida, el tratamiento de la Prueba Prohibida en el Nuevo Código Procesal Penal, para posteriormente a ello desarrollar la Valoración y Efectos de la Regla de Exclusión de la Prueba Ilegitima, las Excepciones a la Regla de Exclusión, el Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones, y finalizar con algunas conclusiones que nos permitimos compartir.

La Prueba.

La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo aquello que puede servir de medio para formar convicción con relación a los hechos ilícitos que se investigan y juzgan; con los autores o participes, con la responsabilidad de los mismos, con su personalidad y con los daños y perjuicios ocasionados. Es decir, la prueba viene a constituir todo medio que permita descubrir la verdad acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden tipificar.
Para el recientemente desaparecido maestro de derecho penal y procesal penal Florencio Mixán Máss, la prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir, como una actividad finalista, con resultado y consecuencia jurídica, que le son inherentes; y que procesalmente, “la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metódica, selectiva, jurídicamente regulada, legítima y conducida por el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio correcto y legítimo de la potestad jurisdiccional penal” .
Esta relevancia de incorporación de la prueba al momento que el juzgador realice el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario, tiene que incorporarse y valorarse lícitamente, sin contravenir disposición normativa alguna.

Siguiendo los postulados esgrimidos, la doctrina distingue dos momentos esenciales para delimitar conceptualmente el tratamiento de la prueba, la obtención y la incorporación, en otros términos, la diferenciación entre fuente y medio de prueba que hace CARNELUTTI.

La obtención o fuente de prueba, se produce cuando se afecta una norma de orden constitucional por la afectación de un derecho fundamental del procesado. La incorporación o medio de prueba, se presenta cuando se viola una norma de carácter procesal. En razón de lo argumentado, existe la diferencia entre la ilegalidad en la obtención de la prueba (con quebrantamiento constitucional) de la ilicitud en la incorporación de la prueba (con violación de formalidad procesal).

La Prueba Prohibida.

La doctrina no ha concluido en una delimitación precisa o uniforme respecto a la definición de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo normas de diferente jerarquía, o las que son obtenidas como resultado de acciones de ésta naturaleza.

Es así que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la contravención a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política, y a la prueba ilícita como aquella que es obtenida vulnerando disposiciones normativas de menor jerarquía a la Constitución.

Otra clasificación que ha establecido la doctrina, es la concerniente a prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de ésta, siempre que se obtengan o se incorporen lícitamente.

Siguiendo la clasificación entre fuente y medios de prueba, el Pleno Jurisdiccional Penal del año 2004, en el Tema Tres ha definido, establecer que existen diferencias entre prueba ilícita y prueba irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teorías sobre la ilicitud de la prueba, es necesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e incorporación de la prueba (medio de prueba). La primera se da cuando en la obtención de la fuente de prueba se transgrede un derecho fundamental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una norma del carácter procesal al momento de la incorporación de una prueba al proceso. Para el caso de la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales la doctrina y la jurisprudencial a han denominado indistintamente como prueba ilícita, prueba prohibida, prueba ilegítimamente obtenida, ilegalmente obtenida. Y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, también se le ha llamado ilícita, incompleta o defectuosa, pero entendida como prueba ineficaz, si no es subsanada.

La Prueba Prohibida en el Nuevo Código Procesal Penal.

El Artículo VIII° de Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, NCPP, establece que “Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”, “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”; y, “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba ilícita o prueba prohibida, son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales, así como también a la prueba que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el Nuevo Código Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la prueba legítima o ilegítima.

Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o la prueba ilegítima, tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguación de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artículo VIII° del título preliminar introduce una regla de exclusión o una prohibición de valoración probatoria.

La Regla de exclusión de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Norteamericano en un caso conocido como Weeks v. US, asunto en el que el Tribunal declaró la inadmisibilidad como prueba de la correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorización judicial, sobre la base de que su incorporación y valoración implicaría una vulneración a las garantías contenidas en la IV Emnienda Constitucional.

El NCPP presenta una novedad con relación a la regulación procesal del sistema anterior, en el que no se hacía ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la prueba; éste significativo aporte no solo es estipulado en el título preliminar, sino que es confirmado de modo exacto en el artículo 159° del citado cuerpo normativo, en lo sumillado bajo el título de utilización de prueba, cuyo texto dispone que, el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, la fuentes o medio de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; significando ambos articulados, VIII° del Título Preliminar y 159°, normas de carácter prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de incumplimiento.

Con la aparición del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo XIX, la argumentación jurídica estuvo siempre encaminada a la defensa de los derechos fundamentales de la persona, o la argumentación PRO HOMINE, es decir en la argumentación pro hombre, o pro derechos del hombre; es así que la introducción de reglas de exclusión o la prohibición probatoria es propia de modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales frente al poder penal estatal .
Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la práctica a que una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales; el NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente ésta regla, resaltándolo también en el caso de las pruebas atípicas; es así, que en el art. 157.1° se precisas que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por medio de prueba permitido por ley, añadiendo que “Excepcionalmente pueden acreditarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona”.

La regla de exclusión de la prueba ilegítima contenida en nuestro novísimo ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibición, una prohibición de admisión y otra prohibición de valoración de las pruebas que se obtengan vulnerando derechos fundamentales.

La prohibición de admisión está referida, a que la regla de exclusión debe invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtención de las fuentes de prueba; ello a su vez significa el análisis de tres escenarios, durante la labor de búsqueda, la identificación y el recojo de las fuentes de prueba; es decir tanto en la búsqueda, como en la identificación y en el recojo de pruebas, las actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningún derecho fundamental de la persona. En este momento de la obtención de pruebas también se debe tener presente el actuar regular durante las diligencias de investigación penal y en el momento de la incorporación al proceso mismo.

Valoración y Efectos de la Regla de Exclusión de la Prueba Ilegitima.

En lo referente a la valoración de la prueba, sin duda la doctrina más difundida es la denominada como la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado, en razón de la cual, toda prueba que ha sido obtenida con violación de derechos constitucionales es inválida, así como toda fuente que se origine en ella, pues dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raíz del árbol está envenenada; entonces los frutos que produce también. El fundamento de la invalidez de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y ahí también radica, la fuente de sus excepciones.
En cuanto a la invocación de la regla de exclusión para la valoración, significa que las pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro de la admisión al hacerse visibles conteniendo una vulneración de derechos no deben ser consideradas bajo ninguna circunstancia.

De acuerdo a lo establecido, los efectos de la regla de exclusión en comentario, se presenta en tres escenarios, en la prohibición de su admisión, pues el juzgador deberá controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta y declarar inadmisible aquellas que vulneran derechos fundamentales; la prohibición de valoración, concerniente a que en el caso de que la prueba ilícitamente obtenida hubiera pasado el filtro de admisibilidad ésta no deberá ser tomada en cuenta por el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la prohibición de la eficacia refleja, es decir que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan (prueba derivada) como consecuencia de una obtenida con vulneración de derechos (prueba originaria) también deben ser considerados como pruebas ilegítimas.
Excepciones a la Regla de Exclusión.
Las excepciones a la regla de exclusión se han desarrollado a partir de dos campos o escenarios, el primero referido a excepciones a la prohibición de valoración de la prueba ilegítima; y el segundo escenario, concerniente a la excepción a la eficacia refleja (o prueba derivada).

En el primer segmento de clasificación de las excepciones, encontramos la excepción de buena fe, cuando la vulneración de derechos se realiza con creencia de que se actúa en el marco de la ley ; la prueba ilícita en favor del imputado, pues la descripción hecha en el código procesal penal se limita a las pruebas de contenido incriminatorio, por lo tanto no excluye su actuación y valoración si va a coadyuvar para reconocer la inocencia del imputado; y lo que la doctrina a denominado los cursos de investigación hipotéticos, referidos a pruebas que su descubrimiento es inevitable , basada en un juicio hipotético que permite continuar la investigación hasta la fuente independiente por hallarse una investigación en curso (flagrancia) y, siempre que se actúe de buena fe.

En el segundo escenario de la clasificación propuesta, encontramos las excepciones a la eficacia refleja, y dentro de ellas a la excepción de fuente independiente, concerniente a la prueba derivada obtenida sin ningún tipo de conexión con la prueba ilícita inicial, es decir, es procedente valorar la prueba derivada de una directa obtenida con violación constitucional, siempre que dicha evidencia provenga de otra fuente diferente e independiente; la excepción de descubrimiento inevitable, ligada a los cursos de investigación hipotéticos cuando no cabe la exclusión de la prueba si la misma hubiera sido descubierta inevitablemente por una conducta respetuosa de los derechos fundamentales e independientes de la actuación inicial; la Excepción del nexo causal atenuado, excepción variante de la fuente independiente; y, la excepción de la conexión de antijuricidad, doctrina que establece que para el reconocimiento de la eficacia refleja no es suficiente con la existencia de la relación causal – natural entre la prueba ilícita y la prueba lícita derivada, sino que es necesario además la existencia de una conexión de antijuricidad.

Adicionalmente a lo desarrollado, la doctrina europea a partir de lo desplegado en el seno de la jurisprudencia alemana, ha planteado la Teoría de la Proporcionalidad, el Test de Ponderación o balancing test, como una regla de exclusión a la teoría de la prueba prohibida. Esta posición teórica sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está subordinada a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (infracción constitucional) y las secuelas negativas de su eventual ineficacia (exclusión).
Ciertamente, esta teoría consiste en “hacer valer una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre la gravedad de la infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su eliminación del proceso. Es importante resaltar que ésta doctrina no postula hacer lícita la prueba prohibida, sino que más allá de su ilicitud, se le valora por que otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen.
Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones.
Es importante resaltar que la Constitución Política del Perú en el artículo 2°, numerales 10 y 24.h); aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior sistema procesal penal, y conociendo casos públicos como los concernientes a los hechos de corrupción de Vladimiro Montesinos, Rómulo León y Alberto Quimper, entre otros, será la casuística la nota dominante para la aplicación de la reglas de exclusión y sus excepciones.
Por otro lado, en la actualidad la Teoría del Test de Ponderación o balancing test ha cobrado significativa relevancia en la doctrina procesal penal internacional; sin embargo, los tribunales alemanes, creadores de la misma, la invocan únicamente para aceptar las excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego de una ponderación de derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una prueba prohibida. Nuestra judicatura nacional, en el citado Pleno Jurisdiccional Penal 2004, ha concluido en, admitir la doctrina de la Ponderación de intereses, entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés menor. Y si bien, toda violación a derechos fundamentales, por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo entendemos a la ponderación de interés de mayor intensidad como los que se valoran cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja.

El doctor Pablo Sánchez Velarde refiere que “las reglas de exclusión constituyen una opción política por parte de los Tribunales de Justicia – cuyo fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad – las cuales se van adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar que en la noción de prueba, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental de presunción de inocencia” .

El NCPP, en el citado artículo VIII del Título Preliminar instituye las dos reglas vinculadas a la obtención y a la incorporación de la prueba, consignando que exclusivamente se podrá valorar la prueba si ha sido obtenida e incorporada al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente lícito; adicionalmente, sostiene que no poseen efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación de los derechos fundamentales.

Una interpretación literal del citado artículo, nos incitaría a afirmar una recepción radical y absoluta de las reglas de exclusión y de la teoría del fruto del árbol envenenado, situación que no es concurrente con los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales actuales.

El Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos (Exp. N.° 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de 2003) ha establecido que: “Como todo derecho constitucional, el de la prueba se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivados tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión (...)”. Posteriormente en el EXP. N.° 2333-2004-HC/TC, numeral 2.5 sostiene que, En términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. Es decir, se apuesta por el test de ponderación en el tratamiento de la prueba prohibida.

Finalmente, el Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 00655-2010-PCH/TC (caso Alberto Quimper Herrera), numeral 2.2) ha establecido que, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infra legal. Por lo que inferimos, se trata de aquella modalidad de prueba prohibida que no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de ésta, siempre que se obtengan o se incorporen lícitamente, modalidad desarrollada en el dogmática comparada como prueba ilícita.

Conclusiones.

En el derecho procesal penal la actividad probatoria reside en un conjunto de acciones cognoscitivas metódicas, selectivas, jurídicamente reguladas, conducida por un funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto.

En la doctrina y en la jurisprudencia internacional un significativo sector, diferencia nominativamente en el caso de fuentes de prueba, como prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, o ilegítimamente obtenida; para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, las denominan prueba ilícita, o prueba ineficaz.
El Nuevo Código Procesal Penal en el Artículo VIII° de Título Preliminar establece una exclusión absoluta a la Prueba Prohibida.

El Tratamiento Jurisprudencial a la Prueba Prohibida ha establecido algunas excepciones a la regla de exclusión considerada en el Nuevo Código Procesal Penal, basadas esencialmente en el test de ponderación y en la valoración de la prueba ilícita.

Bibliografía.

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12. SANCHEZ VELARDE, Pablo. 2009. “El Nuevo Proceso Penal”. Lima Perú: ED IDEMSA.

Ecografía de Siete Meses

Andrés Villar Narro

En similar situación al proceso de formación de la vida humana, en siete meses el ser humano se encuentra formado en su esencia; la gestión pública a los siete meses debería haber terminado el proceso de planificación e iniciado el relanzamiento del gobierno en las líneas, programas y proyectos en los que basará su accionar en los siguientes años.

El actual gobierno regional de Cajamarca, que ofreció cambio con dignidad y coraje, el único cambio que ha logrado en siete meses de gobierno es el motivo del logo pero en la misma estampa.

El cambio con mejoras para las familias más desprotegidas y el compromiso con el agro en el departamento, se quedaron en los discursos de los 20 años de campaña electoral de Gregorio Santos, y con ello la dilación de la espera de una esperanza de futuro mejor para el 69.8% de la Población Económicamente Activa de Cajamarca.

En su primer informe de gestión, dicho sea de paso en la convocatoria de una deslucida marcha, escogió el camino más fácil del político tradicional, criticar a la golpeada gestión anterior, al gobierno central, y responsabilizar de todos sus males a la Asociación Los Andes de Cajamarca, ALAC. Acusó a la gestión anterior de lo que todos hemos percibido, de su lentitud y de su falta de compromiso por resolver los principales problemas de la ciudadanía cajamarquina; al gobierno central, lo criticó y amenazo con realizar una marcha regional, por haber emitido un decreto de urgencia que prohibía utilizar los saldos de balance, recursos dejados de gastar por la gestión anterior; sin embargo, a los pocos días el gobierno nacional derogó esa normatividad y el GR de Cajamarca, a la fecha no tiene ningún proyecto para utilizar esos saldos; respecto a ALAC, la criticó por hacer un mal manejo de los fondos del programa de solidaridad; sin embargo, sus únicos compromisos a fin de año, han sido la entrega de los expedientes técnicos que los encuentra trabajando ALAC; es decir, primero la descalifica, y luego se compromete a que su único logro en su primer año de gestión lo hará ALAC.

A junio del presente año, el Gobierno Regional de Cajamarca, en el rubro de inversiones ha tenido un Presupuesto Institucional de Apertura de 249.8 millones, ascendiendo en el Presupuesto Institucional Modificado a 450.4 millones (38% del Presupuesto General); es decir, la actual gestión cuenta con 200.6 millones más de lo programado en el año anterior para realizar inversiones; sin embargo, a la fecha no se ha realizado ninguna modificación al programa de inversiones dejado por la gestión anterior, y el avance se debe al incremento sustancial que se tiene por el fideicomiso regional (endeudamiento) que financia los proyectos en agua y saneamiento en las ciudades capitales de las provincias; y, a la unidad ejecutora PROREGIÓN que tiene proyectos dejados por la gestión anterior (Hospitales de Cajamarca y Jaén). En términos concretos, cambio no ha habido, propuestas nuevas tampoco; y sin considerar el fideicomiso y PROREGIÓN, estamos dentro de los cuatro peores gobiernos regionales en ejecución de las inversiones.

Gregorio Santos, el profesor con licencia permanente para estudios de post grado que nunca concluyó, desarrollo un activismo político durante el último periodo de gobierno regional, 2006-2010, en permanentes cuestionamientos a la alicaída gestión de Fuerza Social, cuestionando principalmente su timidez en el abordaje del tema ambiental y la extracción minera; sin embargo, habiendo transcurrido más de seis meses de gobierno, en principio ha mantenido en la superioridad de la política ambiental del departamento a quien fue el gerente de dicho sector en la gestión de Coronel, situación confusa, pues esa fue el área que Santos Guerrero más cuestionó en la campaña electoral; adicionalmente, ha promulgado una ordenanza regional, sin sustento legal pero coyuntural y politiquera, cuya base técnica se encuentra en el plan de zonificación ecológica y económica que elaboró la gestión regional que el mismo cuestionaba.

Adicionalmente, somos uno de los departamentos con el mayor índice de desnutrición infantil de nuestro país (40%); y tampoco existe ningún programa o proyecto que aborde esa problemática directamente desde el GR; lo más desarrollado son las actividades del PREDECI que justamente se promueve desde ALAC, el tunche del Presidente, y si no se aborda el problema de la desnutrición infantil estamos condenados a ser un departamento sin futuro.

Los más de 500 puestos de confianza con los que cuenta el GR de Cajamarca, han sido copados por los dirigentes del SUTEP (facción Patria Roja), en la mayoría de casos, sin la experiencia debida en gestión pública y con serios y públicos cuestionamientos de corrupción, como sucede con el actual gerente de comunicaciones y los responsables de la UGEL Cutervo.

La actual gestión regional, comprometida con el agro y la defensa del medio ambiente, en más de seis meses de gobierno, no ha propuesto ningún proyecto de desarrollo agrario y menos de desarrollo ambiental, llegando ahora, a ni siquiera recibir a las personas que creyeron en su propuesta de desarrollo sostenible, desairando en varias oportunidades a los Presidentes de los Frentes de Defensa en las sesiones que le han pedido abordar ésta problemática.

El cambio no aparece, todo es MAS decepción, y de formación de la escencia de la nueva gestión, ésta no pasa de embrion extemporaneo.

Apuntes para el Balance de la Campaña Electoral 2011

Andrés Villar Narro

Concluido definitivamente el proceso electoral presidencial, habiéndose entregado las credenciales al nuevo presidente y vicepresidentes electos, no puedo enmudecer mis ansias de compartir algunas ideas sobre la campaña electoral que terminó.

La recurrente desazón.

Contribuir a la catarsis hepática permanente de no contar con una sociedad peruana responsable ciudadanamente, el paso a la segunda vuelta electoral de Fuerza 2011 como propuesta política, y el triunfo de Gana Perú en segunda vuelta por el repudio de muchos peruanos al Fujimorismo, nos evidencia una vez más, que los peruanos no elegimos a nuestros representantes por el programa político que nos puedan ofrecer, sino por el carisma o el temor que en esa coyuntura se pueda presentar.

Lo justo.

Las agrupaciones Gana Perú y Fuerza 2011, han sido las organizaciones políticas con mayor activismo y por ende con mayor organización. Gana Perú, es el resultado de una alianza política ideada por Carlos Tapia en el año 2006 sobre las base del Partido Nacionalista y de la figura de su líder Ollanta Humala, segunda fuerza electoral de ese año; Fuerza 2011, es la edición presente de Cambio 90, Nueva Mayoría, Vamos Vecinos, Perú 2000, Solución Popular, Alianza para el Futuro y varias organizaciones regionales que como Fujimoristas desde la década del 90 no perdieron su activismo e identificación. Con estas dos organizaciones compitieron; Perú Posible, cuyo activismo resurgió el último año de la campaña con la llegada de su líder; Alianza para el Gran Cambio, significó la alianza de varias agrupaciones con trajín político previo, pero que empezó la campaña casi con las fecha de inscripción de las candidaturas; Solidaridad Nacional, construyó una organización medianamente sólida desde hace varios años, considero es la razón de haber obtenido una representación parlamentaria, pero con mayor activismo en lima y serias dificultades en provincias.

Los mejores amigos.

Para afrontar la segunda vuelta sin duda se tenían que mostrar gestos de apertura y de tener la posibilidad de una mayor convocatoria, ambas candidaturas empezaron a identificar las mejores figuras para acompañarlos. Frente el paso inicial de Gana Perú, de lograr un pronunciamiento público suscrito por importantes personalidades de ámbitos académicos, gremiales, religiosos, activistas diversos (1-0), seguido del apoyo público de representaciones políticas como el Partido Humanista, Acción Popular, y organizaciones Regionales (2-0), finalizó ésta etapa con el apoyo del premio nobel Mario Vargas Llosa (3-0); Fuerza 2011, consiguió el apoyo por gravedad debido al encono público con Vargas Llosa, de Hernando de Soto (3-1). Sin embargo, era necesaria una mayor convocatoria para el remate de la campaña, Fuerza 2011 presentó como apoyo a PPK, Luis Castañeda, Maria Reymer, el Puma Carranza, entre otros (3-2), Ollanta Humala presentó a Alejandro Toledo, quien reconoció su derrota en primera vuelta asumiendo que la mayoría de país desea desarrollo económico pero con distribución equitativa (4-2).

Amor Serrano: El Idiota.

Confieso alguna vez haber tenido cierta simpatía por Máximo San Román, por su emprendedurismo provinciano y su éxito empresarial; sin embargo, su figura política se llevó el título del presente párrafo, vicepresidente expulsado del gobierno de los Fujimori en los noventas, vejado en su inteligencia por el gurú del Fujimorismo, refiriéndolo como el personaje con el que en las reuniones políticas sólo era necesario para servir el café; declaró abiertamente en segunda vuelta su apoyo a Fuerza 2011, creo no existe el término más benigno para él y su torpe participación con los Fujimori.

El ganador.

Gana Perú; su apertura hacia la concertación, sus muestras de cimentación del consenso para construir un nuevo país, su propuesta de desarrollo económico y distribución equitativa, centrado en lo que a mi parecer era el mejor plan de gobierno presentado ante el Jurado, logró alcanzar la representación parlamentaria más significativa y de buen nivel técnico; y la Presidencia de la República, candidatura que conjugo a un candidato conocedor del escenario como Ollanta Humala, una representante de los fundadores del Partido Nacionalista, y a un reconocido profesional del derecho, además de ostentar credenciales reconocidas de lucha contra la corrupción. Gana Perú, alcanzó el triunfo electoral empezando la última etapa de la campaña en el quinto lugar de las preferencias, lo que demuestra que ejecutó una estrategia impecable. Fuerza 2011, no logró desligarse del pasado y de lo que significó el Gobierno del padre de los Fujimori, costándole la derrota.

El peligroso futuro.

Keiko Fujimori nos dejó la presencia de una candidata muy bien presentada, más allá de nuestra discrepancia con las propuestas asistencialistas de su plan de gobierno; creo que fue una extraordinaria presentación, técnica cuando tuvo que serlo, enérgica cuando lo necesitó y sensible cuando la platea lo requería; peligros futuro para el país, pues será una de las grandes animadoras del proceso electoral del año 2016, delicado pues ello nos llevaría nuevamente a dejar de lado el proyecto país para retornar al pasado, al quebrantamiento de la democracia, a la vulneración de los derechos fundamentales, a la pérdida de la libertad de opinión y expresión, y al segundo imperio de los Fujimori en el Perú.

Finalmente creo que fue una campaña que en primer lugar, extiende algunos mitos urbanos: el alcalde lima no es presidente del Perú, el que empieza primero en las encuestas no es el que gana la elección; en segundo lugar, deja un importante desafío para Gana Perú, tiene la responsabilidad de cumplir sus propuestas de campaña y reedificar a nuestro Estado, hacer un gobierno de respeto a los derechos humanos, de crecimiento económico y justicia social, eso será gobernar para los que votaron por ellos.