EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

M.C.s. Víctor Andrés Villar Narro

Introducción.

En mi corta experiencia en la administración pública, de modo recurrente tengo la obligación de opinar con relación a la invocación del silencio administrativo, de ello logro deducir que sobre el mismo existe un conocimiento general, presentándose expectativas no necesariamente ceñidas a lo estipulado en su norma.

De modo liminar me atrevo afirmar que el silencio administrativo es la conducta omisiva o la inacción de la administración pública que le genera derechos al administrado peticionante.

Sin embargo, consideramos acertado precisar cuándo estos derechos generados por el silencio administrativo son positivos, por lo tanto generan el derecho a invocar la ejecución de la petición administrativa planteada, y, cuando los efectos son negativos, denotando el escenario para la impugnación administrativa o la habilitación para acudir de la vía judicial correspondiente.

De lo planteado identificamos que esta omisión o inacción de la administración pública que genera efectos reales, puede clasificarse en dos variantes, el Silencio Administrativo Positivo y el Silencio Administrativo Negativo.

En las siguientes líneas desarrollaremos de modo escueto, una definición de silencio administrativo, los supuestos de hecho frente a los cuales los administrados debemos asumir que nos encontramos ante el silencio administrativo positivo y cuando en realidad estamos bajo los alcances del silencio administrativo negativo, y por lo tanto se debe entender denegada su petición.

El Silencio Administrativo

De modo general Fernández de Velasco estima que, El silencio administrativo es la sustitución de la expresión concreta del órgano administrativo por la manifestación abstracta prevenida por la Ley, estableciendo una presunción en favor del administrado, en cuya virtud transcurrido un determinado plazo derivamos una manifestación de voluntad estatal con efectos jurídicos en determinado sentido (estimatorio o desestimatorio) (Morón Urbina, 2008).

Nuestro Tribunal Constitucional, sobre el silencio administrativo ha desarrollado lo siguiente, El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la eventual mora de esta en resolver su petición. Se trata de una presunción en beneficio del particular únicamente, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento.[1]

Es decir, el silencio administrativo viene a constituir la ausencia de pronunciamiento de la administración pública en el plazo previsto, que le genera al administrado derecho a impugnar o recurrir a la vía jurisdiccional correspondiente, o, invocar la ejecución de la petición administrativa planteada.

De lo desarrollado podemos concluir claramente que el silencio administrativo, equivale a un acto real, y efectivo que la administración pública no puede omitir y que cualquier administrado debe respetar.

Nuestra legislación vigente sobre el silencio administrativo, se enmarca en la Ley N° 29060, su modificatoria, Decreto Legislativo N° 1029; y el artículo 188° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.

Silencio Administrativo Positivo

El Silencio Administrativo Positivo se configura como un verdadero acto administrativo declarativo de derechos, cuya revocación solamente podrá hacerse válida mediante el procedimiento de nulidad de oficio, en ejercicio del control posterior. De conformidad con la Ley del Silencio Administrativo, Ley N° 29060, esta modalidad opera excepcionalmente presumiendo que la administración ha optado por una respuesta de carácter positivo frente a la petición formulada

La Ley del Silencio Administrativo, en su artículo 1° consigna que, Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final. b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores. c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.

La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, ha establecido claramente en el artículo 37° que, Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación, según el caso, de su Texto Único de Procedimientos Administrativos, el cuál comprende: 4) En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio administrativo aplicable es negativo o positivo. De que podemos colegir, en reconocimiento de la vigencia del principio de legalidad en la Administración Pública[2], que todos los procedimientos a los que se aplica el silencio administrativo positivo están claramente descritos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la entidad.

Adicionalmente a lo prescrito por la ley, el Tribunal Constitucional, ha dejado plenamente establecido que, “ (…) El administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo sólo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal”[3]; lo que significa que el silencio administrativo positivo tiene que estar considerado expresamente en una ley, reglamento o en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, TUPA, de la entidad.

Transcurrido el plazo máximo de treinta (30) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 35° de la Ley N° 27444, al que se le adicionan cinco (05) días que se tiene para notificar el acto administrativo, artículo 24 de la citada Ley N° 27444, opera la aprobación automática de lo peticionado por incumplimiento de la administración pública.

La ley del Silencio Administrativo, establece que el administrado podrá presentar una declaración jurada de aplicación de este tipo de silencio; sin embargo, ello es considerado una facultad, pues el silencio administrativo positivo opera inmediatamente transcurrido el plazo con la correspondiente omisión de pronunciamiento de la entidad.

Silencio Administrativo Negativo

Este tipo de silencio resulta ante la omisión de respuesta por parte de la entidad, pero asumiendo que la decisión de la autoridad es negativa. El Silencio Administrativo Negativo, tiene los efectos de permitir la interposición de los recursos administrativos pertinentes, o de habilitar el inicio del proceso contencioso administrativo.

Nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 1792-2007-AA/TC ha desarrollado que, “(…) habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administración se haya pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artículo 188°.3 de la Ley N° 27444, se encuentra habilitado para interponer los recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes (…)”.

Respecto a la aplicación del Silencio Administrativo Negativo, la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N° 29060, desarrolla que, Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable:

1.       En aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación,

2.       En aquellos procedimientos trilaterales y,

3.        En los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y,

4.       Autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.

5.       Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública, y,

6.        En aquellos procedimientos de inscripción registral.

7.       En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario.

De lo que podemos concluir, que si bien legislativamente en el silencio administrativo, la regla general es la invocación del silencio administrativo positivo, en los siete supuestos prescritos por la ley, el administrado debe asumir, en todos los casos, que la respuesta de la administración ha sido negativa, quedando habilitado para interponer recurso impugnativo administrativo o demandar en la vía judicial.

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[1] Resolución N.º 0815-2004-AA/TC

[2] Ley N° 27444, artículo IV del Título Preliminar. Son principio del procedimiento administrativo, Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los cuales les fueron conferidas. Lo que significa que la actuación de las autoridades de las entidades de la administración pública, como la Universidad Nacional Autónoma de Chota, deben restringir su accionar a lo estrictamente estipulado en las facultades y funciones conferidas en la Constitución, la ley y el derecho.

[3] SSTC N° 1484-2002-AA/TC.

Invalidez y Eficacia de las Competencias para la Administración de Justicia de las Rondas Urbanas

M.C.s Víctor Andrés Villar Narro

En términos generales la norma jurídica es una expresión Estatal de cumplimiento obligatorio para todas las personas; este mandato legal, teóricamente es válido, lo que significa que ha sido emitido por un poder competente y bajo el procedimiento pre establecido para su promulgación; a su vez, debe ser eficaz, lo que significa que es obedecida y aplicada.

Desafortunadamente el sistema jurídico no funciona tal como se puede leer, por el contrario, nos encontramos en múltiples oportunidades, donde las normas jurídicas no son válidas y eficaces, como la coherencia y la correspondencia del ordenamiento jurídico lo ordenan, afrontando situaciones de hecho en las cuales las normas jurídicas tienen la condición de eficaces e inválidas como desarrollaremos a continuación.

En la provincia de Cajamarca aproximadamente desde el año 2000, se ha generado un tipo de organización social denominada ronda urbana, que progresivamente a logrado convocar a un número cada vez más significativo de ciudadanos con la finalidad de administrar justicia, frente a hechos que los operadores de justicia formal no los abordan o se perciben que son asumidos sin la rigurosidad del caso.

En la siguiente líneas presentaremos una definición de norma jurídica, de validez e invalides de la norma jurídica, así como de la eficacia e ineficacia de la misma, para concluir con un somero análisis, con relación a las actividades de las rondas urbanas y el escenario de eficacia pero de invalidez de las normas jurídicas que deben reconocer las competencias para la administración de justicia de las Rondas Urbanas en Cajamarca.

Norma Jurídica.

John Austin (The Province of Jurisprudence Determined) define a las normas jurídicas como mandatos generales formulados por el soberano a sus súbditos. Toda norma jurídica es un mandato u orden, o sea una expresión del deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de la intención de causarle daño si no se conduce de conformidad con el deseo. (Nino, 2003)

Estando así, la norma jurídica constituye en una orden emitida por un organismo dotado de poder para ello, y cuyo objetivo final es lograr un comportamiento deseado, siendo susceptible de sanción quien incumpla con esta orden; en este contexto, surge la necesidad de analizar el contenido de la norma jurídica, y, sobre si este contenido responde a una demanda ciudadana que requiere solución.

Desde nuestra opinión la discusión planteada, nos lleva a reconocer dos aristas, en primer término, la relación existente entre el derecho y la moral, y, a partir de ello identificar que las normas jurídicas deben estar conformes a principios estrechamente vinculados a la justicia. En segundo orden, la posición de Kelsen, que contiene y desarrolla la primera posición, sustentado en que la expresión del derecho tiene que enmarcarse dentro de conceptos como hecho y valor.

Hanz Kelsen sostenía que, la norma es el significado de un hecho, del hecho por medio del cual la norma se crea. El hecho por el que se establece una norma o, como decimos metafóricamente, por el que se crea una norma es el acto de un individuo o una serie de actos intencionalmente dirigidos a la conducta de otro (Kelsen, 1960).

Recacens establece que, el derecho en el ámbito de la vida humana se produce por los hombres, bajo el estímulo de unas ciertas urgencias en su vida social, con el propósito de remediar esas necesidades, para lo cual establece el logro de unas finalidades, de acuerdo con lo requerido por unos valores (por ejemplo, justicia, dignidad de la persona humana, autonomía y libertades de ésta, bienestar general, seguridad, etc) en una determinada situación histórica (Recacens Siches, 1997).

De lo expuesto, deberíamos asumir que las normas jurídicas, si bien es correcto, tienen que ser emitidas por un ente con poder para ello, tienen que responder a un hecho generador, que Kelsen denomina “significado del hecho”, y que Recacens lo desarrolla como “ciertas urgencias en su vida social”, lo que nosotros nos atrevemos a interpretar como el hecho real que demanda una regulación normativa.

Es decir, las normas jurídicas no pueden o no deben depender de la voluntad o motivación personal del legislador; por el contrario, su producción debe sujetarse o limitarse estrictamente a la demanda de la realidad, al hecho que se presenta recurrentemente en la realidad y cuya relevancia jurídica necesita de su regulación en esa esfera, distinguiéndolo del otro hecho que identifica Kelsen, que podríamos graficarlo como el mecanismo o procedimiento para emitir una norma jurídica.

En el marco de lo desarrollado, consideramos que la norma jurídica es un mandato legal formulado por el legislador dentro un conjunto de etapas predeterminadas, enmarcado en el principio de justicia, y que tiene como sustento un hecho con relevancia jurídica.

Validez e Invalidez de las Normas Jurídicas

La Teoría Pura del Derecho de Kelen, nos presenta dos escenarios para analizar la validez de la norma jurídica, según el principio estático o según el principio dinámico. Considerando la validez de las normas jurídicas desde una visión estática del derecho, Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una misma norma fundante básica, constituyen un sistema de normas, un orden normativo. La norma fundante básica es la fuente común de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden (Kelsen, 1960).

Desde el carácter dinámico, una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale por que su contenido puede inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundante básica presupuesta, sino por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica (Kelsen, 1960).

Desde la Teoría Pura del Derecho, asumiendo una opinión ecléctica entre lo estático y dinámico del derecho, podemos asumir que la validez de una norma depende de tres elementos: 1) se sustente en una norma fundante básica, 2) Se emita por una autoridad competente; y, 3) bajo un procedimiento establecido.

En el plano nacional, Marcial Rubio establece que, La norma válida es solo aquella que sigue determinados cánones de forma y fondo. Los formales son los que prescribe la configuración de las fuentes del Derecho dentro de cada sistema jurídico particular (en nuestro caso peruano). Desde el punto de vista de fondo, la norma es válida cuando no resulta incompatible con otras de rango superior (Rubio, 2009).

Nuestro Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 0014-2003/AI-TC ha expresado lo siguiente: Para que una norma jurídica se encuentre vigente, sólo es necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente. En tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso formal [formal y material] de su producción jurídica.

Concluimos entonces que la norma jurídica, es aquella que es producto del derecho, resultado de todos los presupuestos de trámite pre establecidos y que por ello debe regir y ser cumplida, la norma jurídica para ser considerada válida debe ser compatible con normas de rango superior.

Eficacia e ineficacia de las Normas Jurídicas

Para analizar la eficacia de norma jurídica, se parte de la pregunta básica ¿se cumple la norma?, es decir, la eficacia de la norma jurídica tiene que responder a su cumplimiento u obedecimiento, una norma es eficaz cuando es aceptada y cumplida por la población.

De lo expuesto podemos concluir que la eficacia es el punto de enlace del Derecho con la realidad social, es el medio de retroalimentación a través del cual se comprueba si una norma jurídica es consentida y obedecida.

Una norma jurídica puede ser emitida por el organismo o funcionario competente, luego de seguir el procedimiento pre establecido y en concordancia con normas superiores y en este escenario es eficaz, pero a su vez,  puede no ser cumplida por la sociedad y por lo tanto es ineficaz, por ello, para que el ordenamiento jurídico, como sistema de normas coherentes, sea tal, la eficacia debe ser el fundamento de la validez.

No obstante lo prescrito, existe otro escenario, el contexto en que la norma jurídica sea aceptada y acatada, entonces cumple con el ser eficaz, allí el sistema de normas es coherente, constituyéndose en un ordenamiento jurídico.

Invalidez y Eficacia frente a las Rondas Urbanas

Francoise Cavalié Apac menciona que, Las rondas urbanas tienen su origen a comienzos del año 2000, producto de la inseguridad, delincuencia, y migración de forasteros a la ciudad. Sus acciones comprendían fuertes castigos corporales y públicos a ladrones, y/o cualquier persona que atentase contra la moral. Posteriormente, en el año 2008, la Municipalidad emitió una ordenanza reconociendo y otorgando, a las rondas urbanas, la facultad de administrar justicia, hecho que fue criticado por la Fiscalía de Cajamarca, por ser inconstitucional. Debido a esto, la Municipalidad, modificó la ordenanza en el año 2012, especificando que las rondas urbanas sólo debían colaborar con las autoridades (…)[1].

No obstante las divergencias políticas de los integrantes del Concejo Municipal Provincial de Cajamarca en dos gestiones, de acuerdo a cifras de la asociación SER los ronderos urbanos en la ciudad de Cajamarca suman más de 3 mil miembros, agrupados en 24 bases constituidas en toda la ciudad.

Estos hechos nos evidencian que en la realidad, los comités de rondas urbanas de la ciudad de Cajamarca administran justicia, procedimiento que naturalmente es aceptado y acatado por un sector importante de la sociedad cajamarquina.

Que, no obstante el escenario particular de esta organización denominada ronda urbana, que a lo largo de un promedio de quince años, ha ido creciendo en aceptación en sectores periurbanos de la ciudad de Cajamarca; en la actualidad no cuenta con un respaldo legislativo que reconozca el hecho de que administren justicia y que este procedimiento cuente con el respaldo y aceptación de un sector de la ciudadanía que cada día es más considerable.

Este hecho nos demuestra en la realidad las rondas urbanas en la ciudad de Cajamarca administran justicia, en un procedimiento que es eficaz, pues es aceptado y cumplido por un sector de la población que lo considera moralmente justo; sin embargo, no es resultado de un pronunciamiento de organismo legislativo, competente para emitir legislación, y luego de un procedimiento pre establecido, es decir, jurídicamente no es válido; por lo que necesita ser regulado para que cumpla con el requisito de validez.

Desde nuestro particular análisis, la validez del reconocimiento de las competencias para la administración de justicia de las rondas urbanas se encuentra garantizado pues es resultado de un hecho social que cuenta con la aceptación y aplicación de un sector cada vez más creciente de la población, por lo que es necesario cumplir con el procedimiento legislativo necesario y la promulgación por órgano competente.  

Finalmente, hemos desarrollado que el fundamento de la validez de una norma, como parte del ordenamiento jurídico, entendido como un sistema de coherente de normas, es la eficacia, en el caso de las rondas urbanas el procedimiento de administración de justicia es aceptado y cumplido, hecho social que sustenta la demanda de una norma jurídica que enmarque su proceder.  

Bibliografía

Kelsen, H. (1960). Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Editorial Universitaria.

Nino, C. S. (2003). Introducción al Análisis del Derecho. Buenos Aires: Astrea.

Recacens Siches, L. (1997). Introducción al Estudio del Derecho. México: Editorial Porrúa.

Rubio, M. (2009). El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial PUCP.

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[1] Cavalié Apac, Francoise. 2014. Rondas Campesinas vs Rondas Urbanas. Lima. http://elmundodenavita.blogspot.com/2014/01/rondas-campesinas-vs-ronda-urbanas.html (Consultado 20 de octubre de 2015)

La Competencia Territorial para Conciliar en los Proceso de Contratación Pública

M.C.s Víctor Andrés Villar Narro

Cuando nos encontramos frente a un proceso de conciliación, es muy fácil determinar la competencia territorial en las ciudades grandes, pero qué ocurre cuando la conciliación se tiene que desarrollar con una entidad en cuya sede no existe centro de conciliación; el invitar en cualquier lugar puede dar lugar a que caduquen los plazos y por lo tanto al consentimiento del acto controvertido.

La Conciliación

La Conciliación Extrajudicial es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto (Artículo 5° de la Ley N° 26872).

En los procesos de contratación pública la conciliación es una facultad concedida a cualquiera de las partes para que dentro del plazo de quince días de notificado el acto controvertido lo cuestionen, acción que debe ser solicitada ante un Centro de Conciliación Público o acreditado por el Ministerio de Justicia.

Caducidad del Plazo para Conciliar.

El artículo 52° de la Ley de Contrataciones con el Estado, establece que el plazo de quince días es un plazo de caducidad, lo que significa que su duración tiene como efecto la extinción del derecho en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado. En relación a ello, el artículo 2003° del Código Civil prescribe que la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente, por lo que sus efectos son la extinción tanto de la acción como del derecho que asistía a quien lo ostentaba.

De lo enunciado podemos inferir que una vez transcurrido el plazo de caducidad previsto en la normativa, para iniciar el procedimiento de conciliación o el arbitraje, la presunción de validez de que gozaba el acto emitido por la Entidad, adquiere firmeza y ya no es posible acudir ni al arbitraje ni a la conciliación, y por tanto, ni al Poder Judicial para cuestionarla. En este escenario, el acto que pronunció la administración, debe surtir todos sus efectos y por tanto, debe ser ejecutado tal cual se emitió.

Iguales supuestos de hecho se presentan, aún cuando la conciliación o el arbitraje se hubieran iniciado; es decir, éstos procedimientos debe ser archivados definitivamente por cualquier causal, pues la misma ya no es objeto de análisis para el pronunciamiento; es decir, no es posible cuestionar nuevamente la decisión de la Entidad por haber operado el plazo de caducidad, lo que fija que el acto administrativo notificado, sea igualmente, firme.

Competencia para la Conciliación

La Ley de Conciliación, Ley N° 26872, en su artículo 13° establece que, las partes pueden solicitar la Conciliación Extrajudicial en forma conjunta o individual, con arreglo a las reglas generales de competencia establecidas en el artículo 14° del Código Procesal Civil; por su parte, el Reglamento de la Ley de Conciliación, Decreto Supremo N° 014—2008-JUS, en el artículo 6° especifica que, la Conciliación puede ser solicitada por cualquiera de las partes, o por ambas, a un Centro de Conciliación Extrajudicial con arreglo a las reglas generales de competencia legal y convencional establecidas en el Código Procesal Civil con el objeto de que un tercero llamado conciliador, les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. De lo que desprendemos que efectivamente las reglas de competencia territorial para la invitación a conciliar deben sujetarse estrictamente a lo desarrollado por nuestra legislación procesal civil.

Con relación a la competencia territorial de modo general el artículo 14° del Código Procesal Civil, establece lo siguiente: Cuando se demanda a una persona natural, es competente el Juez del lugar de su domicilio, salvo disposición legal en contrario. Si el demandado domicilia en varios lugares puede ser demandado en cualquiera de ellos. Si el demandado carece de domicilio o este es desconocido, es competente el Juez del lugar donde se encuentre o el del domicilio del demandante, a elección de éste último. Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el Juez del lugar del último domicilio que tuvo en el país. Si por la naturaleza de la pretensión u otra causa análoga no pudiera determinarse la competencia por razón de grado, es competente el Juez Civil.

Sin embargo, cuando una de las partes es el Estado, el Código Procesal Civil de modo específico en el artículo 27° establece que, Es Juez competente el del lugar donde tenga su sede la oficina o repartición del Gobierno Central, Regional, Departamental, Local o ente de derecho público que hubiera dado lugar al acto o hecho contra el que se reclama. Cuando el conflicto de intereses tuviera su origen en una relación jurídica de derecho privado, se aplican las reglas generales de la competencia. Las mismas reglas se aplican cuando la demanda se interpone contra órgano constitucional autónomo o contra funcionario público que hubiera actuado en uso de sus atribuciones o ejercicio de sus funciones. Adicionalmente a lo citado, el Reglamento de la Ley de Conciliación, en la Tercera Disposición Complementaria Final establece que, Para efectos de la Ley y el Reglamento, debe entenderse que las provincias del departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao, constituyen un solo distrito conciliatorio. En el resto del país se considerará a cada provincia de cada departamento como un distrito conciliatorio distinto;  es decir, cada provincia de nuestro territorio nacional constituye un espacio de competencia específica como distrito conciliatorio.

Conclusión

De lo desarrollado podemos colegir que la competencia territorial para solicitar un procedimiento conciliatorio contra una entidad estatal, se limita a la provincia donde tenga su sede, en el caso del lugar donde no existan centros de conciliación acreditados, la competencia se extiende a la provincia inmediata que constituye distrito conciliatorio.

REVOCATORIA AHORA

M.C.s. Víctor Andrés Villar Narro

El día de hoy se publicó la Ley N° 30315, Ley que Modifica diversos artículos de la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadano; los cinco artículos modificados referidos al proceso de revocatoria de autoridades regionales y municipales.

La revocatoria doctrinariamente se ha identificado como un mecanismo de democracia semidirecta que combina los postulados de democracia directa con la idea de la democracia representativa, sin llegar a sustituirla por entero, pero que satisface el requerimiento de participación directa.

Este mecanismos, en el escenario democrático en construcción de nuestro país ha sido objeto de varios cuestionamientos por el quiebre y retroceso institucional regional y municipal que traía como consecuencia, este criterio ha sido tomado en cuenta, y ahora se establece que sólo podrá invocarse al año y medio de iniciada la gestión, anteriormente se podía solicitar al año, y su solicitud deja de ser un procedimiento de aprobación directa para ser uno de evaluación previa, lo que significa que ONPE analizará si la solicitud de revocatoria tiene sustento o no, motivación que no puede darse en función de las causales de vacancia, suspensión o la comisión de delitos; si bien, es correcto que la solicitud no debe ser probada, se tiene la obligación de motivarla adecuadamente pues caso contrario podría declararse su inadmisibilidad, lo que involucra un mayor esfuerzo de los revocadores, pues ya no es un simple requerimiento formal como estaba reglamentado anteriormente.

ONPE resuelve las solicitudes en un plazo de treinta días calendarios, si son denegadas procede el recurso de apelación ante el JNE, el cual resuelve en un plazo de quince días calendarios. En el caso de que la solicitud sea admitida y acompañada del veinticinco por ciento de firmas de los electores, la consulta electoral se realizará el segundo domingo de junio del tercer año del mandato. En el caso que la(s) autoridad(es) sean revocadas, los reemplazantes completan el periodo para el que fueron elegidos, no existiendo la posibilidad de nuevas elecciones. Es decir, en primer lugar, la organización política que ganó el proceso electoral gobernará de todas maneras todo el periodo para el que fueron elegidos; en segundo lugar, la revancha electoral de los perdedores de los comicios de ninguna manera tendrá como consecuencia una nueva oportunidad en elecciones.

Las autoridades revocadas, de acuerdo a la modificatoria, no pueden postular a ningún cargo en la entidad de la que han sido revocados en la elección siguiente, así como, tampoco pueden acceder a función pública bajo ninguna modalidad de contratación en la entidad de la que ha sido revocada hasta terminar el mandato para el que fue elegida. Situación que consideramos positiva pues la voluntad de la población, en estas circunstancias, será porque no participen del gobierno sea como autoridades o como trabajadores.

En la línea de transparentar los recursos que se inviertan en las campañas electorales, se establece la obligación tanto de los promotores de la revocatoria como de la autoridad sometida al proceso, de rendir cuentas de los ingresos y egresos indicando la fuente con sustento documental, su incumplimiento se sanciona con el pago de una multa de hasta treinta unidades impositivas tributarias.

Creemos que todas estas modificaciones, son resultado del proceso aprendido, y por lo tanto servirán para mejorar nuestro sistema democrático.

Contrataciones con el Estado: una Reforma más Si Importa

M.C.s Víctor Andrés Villar Narro

La primera norma que reguló positivamente el proceso de contrataciones estatales en nuestro país fue la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado, Ley N° 26850, promulgada el 27 de julio del año 1997; el 11 de julio del presente año se ha promulgado la nueva Ley de Contrataciones con el Estado NLCE, Ley N° 30225, que entrará en vigencia 30 días después de la publicación de su reglamento.

Esta norma deja sin efecto el Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento, los cuales entraron en vigencia en el año 2009; y, que a su vez tuvieron una modificatoria Legal, con la Ley 29873 del 1 de junio del año 2012; y, las modificatorias de su Reglamento con los Decretos Supremos N° 138-2012, N° 016-2013-EF, y, N° 080-2014-EF.

Es decir, en los 17 años de vigencia de la regulación directa a las contrataciones estatales en el Perú, tenemos una enjundiosa normatividad que casi inmediatamente ha producido modificaciones, lo desafortunado, en nuestra apreciación, es que estas recurrentes modificaciones no han contribuido positivamente en cumplir con los principios de celeridad en el procedimiento, así como tampoco en la eficacia y efectividad en el gasto público; pues el legislador se ha encargado de volver el procedimiento cada vez más formal y burocrático.

No obstante lo referido y dada la publicación de la nueva norma, es importante resaltar algunas novedades que trae la misma.

La NLCE se sustenta en que en que el crecimiento económico que ha tenido el Perú determina la necesidad de contar con un régimen de contratación pública eficiente y orientado hacia la gestión por resultados, que promueva y facilite las inversiones y convierta el presupuesto aportado por los ciudadanos en bienes, servicios y obras para la comunidad. A diferencia del DL 1017, que contaba con 14 principios, ésta norma sólo desarrolla los 8 primeros, con ligeras variaciones en la denominación.

Respecto al monto para la aplicación de la Ley, pasamos de 3 UIT a 8UITs, adicionalmente, se presenta un cambio en la denominación de los procesos de selección, a los que se los designa acertadamente como procedimientos de selección, identificándolos como licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, selección de consultores individuales, comparación de precios, subasta inversa electrónica, contratación directa y demás procedimientos que desarrolle el reglamento.

Realiza un aporte significativo en lo relacionado a la competencia, refiriendo a los indicios de la figura de la colusión, y otorgándole facultades al OSCE para remitir los actuados a la Comisión de Libre Competencia de INDECOPI en el caso se presentes supuestos de competencia desleal.

Este nuevo texto normativo elimina la garantía por monto diferencial de la propuesta, dejando vigente las de fiel cumplimiento y adelantos, creándose también, el registro de árbitros y secretarios de tribunales arbitrales.

Los nuevos órganos que crea son el Consejo Multisectorial de Monitoreo de Contrataciones Públicas, cuya responsabilidad es analizar y poner en conocimiento de las autoridades competentes, los presuntos casos de fraude, colusión y corrupción; y, la Junta de Resolución de Disputas en las Contrataciones de Obras, como nuevo espacio para la resolución de controversias en la ejecución contractual.

A nuestra consideración, creemos que el aporte del OSCE debe trabajar más en el fortalecimiento de capacidades de los operadores del sistema de contratación, ello con la finalidad de que su función no se restrinja a sancionar a trabajadores o empresas, sino a mejorar el funcionamiento del sistema.

La Interdicción de la Arbitrariedad en las Actuaciones de la Administración Pública

M.C.s. Víctor Andrés Villar Narro[1]

Introducción.

El poder que determinados funcionarios o servidores públicos ostentan dentro de las actuaciones de la administración pública, genera en algunas oportunidades, el espacio pertinente para extralimitarse en el ejercicio de sus potestades y realizar determinados actos que vulneran los derechos de los administrados.

Este acto que es realizado por una autoridad o funcionario estatal, que se considera desde el administrado, como carente de razón, de lógica, es percibido como una actuación arbitraria, revestida de injusticia; y, siendo el Estado el encargado de garantizar el bien común, nos encontramos en un escenario donde es el mismo Estado el que avala o solapa la arbitrariedad en su actuación.

Afortunadamente, esta actuación arbitraria se encuentra proscrita para las entidades de la Administración Pública; sin embargo, es innegable la recurrencia en la percepción del administrado de que estos actos se presentan, y lo más nefasto aún, es que los funcionarios y servidores públicos aprovechan su potestad discrecional para efectivamente cometer arbitrariedades en su actuación.

Es en este panorama nos proponemos desarrollar ligeramente el Principio de Interdicción de Arbitrariedad, con el ostentoso fin de que los funcionarios y servidores públicos con los que podamos compartir estas líneas, asumamos nuestro rol en la búsqueda del bien común y a favor del administrado.

Iniciamos el artículo desarrollando la definición de arbitrariedad, a continuación, intentamos conceptualizar escuetamente al Estado de Derecho, como marco de actuación de la Administración Pública; luego, el Abuso de Derecho como prohibición constitucional, para luego desarrollar algunos principios básicos para la actuación del Estado, como son los Principios de Razonabilidad y el Debido Procedimiento, para finalizar con los contenidos propios del Principio de Interdicción de la Arbitrariedad.

         I.            Arbitrariedad.

Definida por Guillermo Cabanellas como acto, conducta, proceder contrario a lo justo, razonable o legal, inspirado sólo por la voluntad, el capricho o un propósito maligno, con abuso de poder, fuerza, facultades o influjos (Cabanellas, 1981).

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que, el concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica (STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC).

Fernando Sainz Moreno sostiene que, “una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica” (STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC).

Concretamente toda actuación de la Administración Pública que es arbitraria se constituye en antijurídica, y como tal, debe ser expulsada de la actuación del Estatal, en un marco de Estado Constitucional de Derecho.

        II.            Estado de Derecho.

El artículo 43° de la Constitución consagra como principios de nuestro Estado constitucional y democrático el de separación de poderes, la forma republicana de gobierno y el carácter inderogable de los derechos humanos. Estos principios, que constituyen el núcleo esencial de nuestra Constitución y fundamento político de las relaciones entre gobernantes y gobernados, inspiran también como componente obligatorio, las relaciones entre quienes según los procedimientos establecidos en la Constitución, son los llamados a gobernar. En esa perspectiva, no sólo la actuación de los órganos que ejercen función jurisdiccional debe estar ajustada a derecho, sino también las de aquellos que llevan a cabo función política como administrativa. (STC Exp. N°00156-2012-PHC/TC).

De lo que entendemos que el ejercicio de cualquiera de las funciones Estatales, legislativa, jurisdiccional, gubernamental, ejecutiva o administrativa, tienen que desarrollarse respetando los principios de separación de poderes, forma republicana de gobierno y obediencia a los derechos humanos, como pilares elementales del Estado social y democrático de Derecho, que hemos asumido como forma de gobierno.

En el Estado social y democrático de Derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido como una regulación de características estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la vida cotidiana. Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realización material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad. (García Toma, 2005)

Es decir, la actuación del Estado, por el modelo de gobierno que asumimos, siempre debe enmarcarse en el reconocimiento de los derechos y libertades de los ciudadanos y ciudadanas, mandato que exige del Estado una actuación que busque satisfacer las necesidades o incertidumbres del administrado, siendo ese el marco para la actuación de todos los funcionarios y servidores públicos. 

      III.            El Abuso del Derecho.

Cuya proscripción se encuentra recogida en el artículo 103° de la Constitución Política de nuestro País, y, en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil vigente; establece que el Estado no ampara el ejercicio abusivo de un derecho; esta prohibición surge de la necesidad de corregir las desigualdades o injusticias que se podrían generar en el ejercicio de cualquiera de las funciones del Estado.

El ejercicio o la omisión abusivos de un derecho se presenta únicamente en el caso en que se produzca una injusta o indebida agresión en contra de un tercero, que si bien posee un legítimo interés existencial que esgrimir en su favor frente a tal agresión, carece sin embargo de una expresa norma del Derecho positivo que le permita, en ese nivel de Derecho, fundamentar su posición. En esta situación, la persona afectada debe recurrir al principio general bajo comentario, es decir, al que significa que la ley no ampara el ejercicio o la omisión abusivos de un derecho subjetivo cuando se afecta antisocialmente un legítimo interés que no se encuentra protegido por norma expresa del Derecho positivo (Fernández Sessarego, 2005).

Es este marco, el que sustenta que un funcionario o servidor público, está impedido constitucionalmente de realizar una interpretación discrecional abusiva que colisione con los derechos o interés del administrado, por el contrario, nuestro ordenamiento constitucional y legal, rechazan este tipo de comportamiento o actuación.

     IV.            Principio de Razonabilidad.

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que, la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias (STC Exp. N°03167-2010-PA/TC). Ello implica que el pronunciamiento de la administración pública debe desarrollar una justificación lógica en los hechos, conductas y el derecho que motiva el acto a pronunciarse.

Este principio obliga a la administración pública a emitir actos de manera justa, legítima y proporcional. Esto significa que los actos a emitirse tienen que darse dentro de la competencia asignada a los órganos, órganos persona u organismos de la administración; y, mantener una proporción entre los medios y los fines de la norma a invocar.

       V.            Principio del Debido Procedimiento.

El  numeral  1.2)  del artículo  IV del  Título Preliminar  de  la  Ley  del Procedimiento  Administrativo  General , Ley N.º 27444, establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con lo establecido por en el numeral 4) del artículo 3º de la invocada ley.

Todo acto administrativo debe contener una motivación adecuada y congruente, lo que significa que un pronunciamiento de la administración pública se constituye en arbitrario cuando carece de motivación o tiene una motivación aparente; cuando existe falta de motivación interna del razonamiento, existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas iníciales que establece el funcionario o servidor en su decisión, o, cuando existe incoherencia narrativa; la presencia de deficiencias en la motivación externa, premisas no confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica; motivación insuficiente; y, motivación sustancialmente incongruente.

El deber de motivar constituye una garantía para los administrados frente a la arbitrariedad de una manifestación del poder público, cuyo objetivo es garantizar que los actos administrativos no se encuentren justificados en la mera sensibilidad de los funcionarios o servidores públicos que representan a los órganos u organismos del Estado.    

     VI.            El Principio de Interdicción de la Arbitrariedad.

El principio de Interdicción de la Arbitrariedad significa un pilar básico del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, por lo que no podría entenderse que el otorgamiento de una potestad administrativa a un órgano, servidor o funcionario público lo faculta para una actuación arbitraria. La proscripción de la arbitrariedad alcanza a todos los actores públicos, estableciendo la obligación que dan sustento a las decisiones adoptadas en ejercicio de las potestades conferidas, como única manera de permitir un control de razonabilidad de las mismas.

La prohibición de la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo de una conducta administrativa y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho. En esencia, el principio de interdicción de la arbitrariedad ha venido operando como un poderoso correctivo frente a las actuaciones abusivas y discriminatorias de las administraciones públicas cuando ejercen potestades discrecionales (abuso o exceso de discrecionalidad).

Conclusiones.

·         Un modelo de Estado constitucional y democrático de Derecho, como el Estado peruano, proscribe la arbitrariedad en la actuación de la administración pública.

·         Toda actuación de la administración pública que es arbitraria se constituye en antijurídica, y como tal, debe ser expulsada de la actuación del Estatal, no pudiéndosele reconocer efectos jurídicos.

·         Los principios de razonabilidad, debido procedimiento, y la obligación de motivación, constituyen los presupuestos elementales de la interdicción de la arbitrariedad.

·         La prohibición de que los actos de la Administración del Estado sean arbitrarios exige que éstos sean motivados; es decir, que se sustenten en razones y no se produzcan como mera expresión de la voluntad del órgano u órgano persona que los dicte.

·         La motivación de las actuaciones Estatales constituye la garantía de la interdicción de la arbitrariedad de las mismas.

Bibliografía.

·         Cabanellas, Guillermo (1981). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires Argentina.  Editorial Heliasta SRL.

·         Gutierrez, Walter y otros (2005). La Constitución Comentada. Tomo I. Lima. Gaceta Jurídica.

·         Gutierrez, Walter y otros (2005). La Constitución Comentada. Tomo II. Lima. Gaceta Jurídica.

·         STC Exp. N°00156-2012-PHC/TC

·         STC Exp. N°03167-2010-PA/TC

·         STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC

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[1] Maestro en Ciencias en la Línea Derecho Penal y Criminología, Director de la Oficina General de Asesoría Jurídica de la Universidad Nacional de Cajamarca.