Mg. Víctor Andrés Villar Narro
Introducción
Nuestra Constitución Política, en el artículo 76º establece que, Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
Es decir, la contratación con la administración pública debe someterse a determinadas reglas, que incluye un conjunto de actos preparatorios (plan anual de contrataciones, expediente técnico y el presupuesto necesario), la realización de un proceso de selección, sea licitación pública, concurso público, adjudicación directa o adjudicación de menor cuantía, así como una ejecución regulada de dicho contrato, sometida incluso a reglas especiales de resolución de conflictos en caso de que estos se generen.
Adicionalmente, en la parte final del citado artículo 76º de la Constitución se precisa que la ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
Todos estos actos se encuentran regulados en el Decreto Legislativo Nº 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, modificada recientemente por la Ley Nº 29863; y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
Considerando la normativa aplicable para las compras gubernamentales encontramos que la contratación con la administración pública se divide en tres etapas: actos preparatorios, proceso de selección, y etapa de ejecución contractual.
Es en este marco, que en las fases de selección y de ejecución contractual, se producen algunas situaciones que frustran la celebración del contrato o la ejecución de la prestación, hechos o actos que generan la invocación de puntuales instituciones jurídicas que requieren de un análisis adecuado para diferenciar correctamente la solicitud, en el caso de que provenga del ejercicio del derecho de petición del contratista, o del acto administrativo a emitir, si se sustenta desde algún organismo de la administración de la pública.
Las instituciones jurídicas que regulan el impedimento para la celebración del contrato o la ejecución de la prestación, son la cancelación del proceso, la nulidad del proceso, y la nulidad del contrato.
Aspectos Generales
El cumplimiento de las responsabilidades que asume el Estado frente a la población, con la finalidad de efectuar una adecuada prestación de los servicios públicos, lo obliga a asumir instrumentos que le permitan coberturar estas necesidades; en este marco, el contrato con la administración pública representa un instrumento por medio del cual el Estado se obliga mutuamente con terceros, que pueden ser actores privados u otra entidad pública, con la finalidad de que le presten bienes, servicios o la ejecución de obras.
En el escenario descrito, el contrato con la administración pública significa un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas de naturaleza patrimonial que involucran la utilización de fondos públicos, y por ende, en el que por lo menos una de las partes es una entidad de la administración pública.
Este contrato, de naturaleza especial , no es resultado de la buena fe de los representantes de la administración pública, funcionarios o servidores responsables de las contrataciones, la Constitución y la ley han establecido que tiene que ser resultado de un proceso predeterminado.
Al respecto, debe indicarse que todo proceso de contratación regulado por la normativa de contrataciones del Estado se desarrolla en ciertas etapas, que pueden ser agrupadas en tres fases: 1) Fase de Programación y actos preparatorios, la cual comprende: i) la definición de necesidades y la aprobación del respectivo Plan Anual de Contrataciones, ii) la realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado y la determinación del tipo de proceso de selección a convocarse; iii) la designación del Comité Especial encargado de llevar a cabo la contratación; y, iv) la elaboración y aprobación de las Bases del proceso de selección; 2) Fase de Selección, que se desarrolla en ocho etapas1: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro; y, 3) Fase de Ejecución contractual, que comprende desde la celebración del contrato respectivo hasta la conformidad y pago de las prestaciones ejecutadas, en el caso de los contratos de bienes y servicios, y con la liquidación y pago correspondiente, tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras .
La fase de programación y actos preparatorios, es la etapa en la que se desarrolla el marco general de la contratación, representando una etapa de planificación del proceso de selección.
En términos genéricos la fase de selección, que en concreto es el proceso de selección mismo; puede definirse como el procedimiento o mecanismo de discriminación general para escoger a los proveedores del Estado.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado, ha definido al proceso de selección como, un procedimiento administrativo conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios o la ejecución de una obra . Definición desarrollada a su vez, por el capitulo de definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
Este proceso de selección está compuesto por una serie concatenada de actos que se suceden en el tiempo de modo precluyente, considerados necesarios por la normativa con la finalidad de garantizarle al Estado una selección objetiva en términos de calidad y economía.
La Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo No. 1017, en el artículo 15º reconoce cuatro (4) tipos de procesos de selección, 1) Licitación pública, 2) Concurso público, 3) Adjudicación directa; y, 4) Adjudicación de menor cuantía. El artículo invocado, también establece que estos procesos de selección se podrán realizar de manera corporativa (Compras corporativas) o sujeto a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco, según lo defina el Reglamento.
De lo citado podemos colegir que la fase o el proceso de selección se ubica en el periodo comprendido entre la convocatoria y el otorgamiento de la buena pro, independientemente del tipo de proceso que se convoque.
La tercera fase o de ejecución contractual es aquella en la que se ejecuta la prestación, y tal cual, esta definida por la Ley de Contrataciones y su Reglamento, inicia con la suscripción del contrato y termina con la conformidad en el caso de bienes y servicios, o con liquidación, en el caso de obras; y en todos los casos con el pago.
Una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos.
La Entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa, o porque desaparezca la necesidad debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en motivos distintos a los enumerados, genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad, en el responsable de Administración o de Logística o el que haga sus veces, según corresponda.
Para el caso de los postores ganadores de la Buena Pro, también la norma ha previsto que podrán negarse a suscribir el contrato únicamente ante Imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal. La negativa basada en un motivo distinto, amerita sanción por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado.
Todas estas etapas o faces, y las sub etapas que hemos citado, requieren el pronunciamiento de actos administrativos, lo que evidencia, que más allá de que nos encontremos dentro de los parámetros de una norma específica, todo este procedimiento es de naturaleza administrativa .
El término procedimiento significa una serie cronológica de actos o actuaciones precluyentes dirigidos a un resultado. La actividad administrativa se desenvuelve mediante procedimientos diversos, hasta el punto que la actuación a través de un procedimiento es un principio fundamental del Derecho Administrativo.
Cancelación
La cancelación de un proceso de selección, es una decisión unilateral que adopta la Entidad convocante, interrumpiendo el normal desarrollo del proceso para de manera extraordinaria dejar sin efecto la convocatoria y lo que se hubiere desarrollado del proceso de selección.
Las principales consecuencias que derivan de la cancelación de proceso son: (i) el proceso de selección finaliza y no puede volver a convocarse, (ii) el Comité Especial cesa en sus funciones y, (iii) el reintegro del pago efectuado como derecho de participación, el que deberá efectuarse en un plazo máximo de cinco (05) días hábiles contados a partir de la notificación de la cancelación .
Este escenario nos muestra que las Entidades Públicas tienen la prerrogativa de cancelar un proceso en cualquier momento anterior al otorgamiento de la Buena Pro y dicho pronunciamiento, no generará mayor obligación que la restitución del pago por derecho de participación. Sin embargo, hasta ese momento, los proveedores, sea en su calidad de participantes o postores inclusive, podrán haber incurrido en muchos más costos, pues podrían haber formulado consultas u observaciones e, incluso, haber preparado sus propuestas y haberlas presentado, lo que involucra un despliegue no solo logístico y administrativo, sino muchas veces de asesoramiento para adecuar lo mejor que sea posible su oferta para ser adjudicado con el contrato. Sin perjuicio de ello, es clara la norma que reconoce solamente la recuperación del costo de participación pagado por los postores afectados con una decisión de la Entidad de cancelar el proceso.
Causales para la Cancelación.
El artículo 34° de la Ley establece que, un proceso de selección puede ser cancelado, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, hasta antes del otorgamiento de la buena pro, siempre que se deba a razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de adquirir o contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deberá reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido.
Es decir, la cancelación únicamente procede cuando se presentan circunstancias ajenas a la voluntad inicial de la Entidad de convocar el proceso de selección (hechos sobrevinientes o posteriores a la convocatoria del proceso). Además estos hechos nuevos deben ser objetivos, verificables y no imputables a la Entidad, de tal manera que el acto cancelatorio del proceso no puede justificarse en la negligencia de la propia Entidad, por ejemplo por no haber efectuado oportunamente las acciones necesarias para garantizar la cobertura presupuestal respectiva del proceso de selección, en cuyo caso el remedio seria la nulidad de oficio, y la adopción de las medidas correctivas, sin perjuicio del deslinde de las responsabilidades de los funcionarios o servidores que corresponde.
Debe ser extraordinaria, por cuanto solo puede ser entendida como una excepción al desarrollo normal de los procesos de selección, que deben ordinariamente culminar con la suscripción del contrato respectivo o perfeccionamiento de éste, y solo excepcionalmente concluir con una cancelación o cuando se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro.
Asimismo, en mi opinión, debe tratarse siempre de situaciones o circunstancias imprevisibles al momento de la convocatoria, porque de lo contrario estaríamos ante omisiones imputables a la Entidad. Y solo en el caso de las causales de Caso Fortuito y Fuerza Mayor, deben ser de carácter “irresistibles”, entendiéndose que solo aquellas situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, que no permitan definitivamente a la Entidad continuar con el desarrollo normal del proceso, podrán ser invocadas, por lo que las situaciones que podrían ser atendidas con una prorroga del proceso de selección no justificarían una cancelación del proceso.
Respecto a la causal de “Desaparición de la necesidad de contratar”, serán situaciones extraordinarias e imprevisibles, pero no se podrá exigir que sean irresistibles, por cuanto en esta causal existe un margen discrecional otorgado a la Entidad para calificarlas.
En tal dirección, carece de sentido para la Entidad el continuar el proceso de selección por cuanto la necesidad presente al momento de la convocatoria, posteriormente desaparece; por lo tanto, la adquisición de bienes, servicios u obras materia de la convocatoria ya no serian de utilidad para la Entidad.
En la causal referida a “Cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente”, se requiere que esta declaración de emergencia expresa, contenga una debida motivación que justifique de manera razonable el cambio de destino del presupuesto que estaba asignado al proceso de selección en curso, y naturalmente debe ser “previa” a la negativa de la suscripción, no siendo posible en mi opinión su regularización, por cuanto de lo contrario se crearía una situación de inseguridad jurídica insostenible para el postor ganador de la buena pro.
Procedimiento de Cancelación
El Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, en su artículo 79º a establecido que, Cuando la Entidad decida cancelar total o parcialmente un proceso de selección, por causal debidamente motivada de acuerdo a lo establecido en el artículo 34° de la Ley, debe comunicar su decisión dentro del día siguiente y por escrito al Comité Especial, debiendo registrarse en el SEACE la resolución o acuerdo cancelatorio al día siguiente de esta comunicación y, de ser el caso, al correo electrónico señalado por los participantes. La resolución o acuerdo que formaliza la cancelación deberá ser emitida por el funcionario que aprobó el Expediente de Contratación u otro de igual o superior nivel. En este caso, el plazo para el reintegro del pago efectuado como derecho de participación no podrá exceder de los cinco (5) días hábiles posteriores a la notificación de la cancelación, siendo suficiente para la devolución la sola presentación del comprobante de pago.
De lo estipulado en la Ley de Contrataciones y en su Reglamento, se desprende que el procedimiento para la cancelación debe estar regido por la secuencia siguiente: 1) La formalización de la cancelación deberá realizarse mediante una resolución o acuerdo cancelatorio emitido por el funcionario que aprobó el Expediente de Contratación u otro de igual o superior nivel, el que deberá estar debidamente sustentado; 2) Dicho instrumento debe publicarse en el SEACE al día siguiente de su comunicación y, de ser el caso, ser enviado al correo electrónico indicado por los participantes; y, 3) No podrá exceder de cinco (05) días hábiles posteriores a la notificación de la cancelación, el plazo para el reintegro del pago efectuado como derecho de participación en el proceso de selección cancelado.
Nulidad del Proceso de Selección
De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto.
Al encontrarnos dentro de un procedimiento administrativo es necesario precisar la institución de la nulidad dentro del derecho administrativo; en razón de ello, en lo que se refiere a la declaración de nulidad del acto administrativo viciado en su conformación, la Ley ha decidido mantener la tradición normativa y optar únicamente por la regulación de la figura de la nulidad, dejando de lado la posibilidad de incluir también regulación para los supuestos específicos de inexistencia, anulabilidad y validez como consecuencia de la minucia del vicio. Establecer supuestos para cada uno de las consecuencias, jurídicas mencionadas es una tarea ardua que, en muchos casos, se ve excedida por la realidad.
En efecto, resulta muy complicado establecer a priori los supuestos a los cuales podría atribuirse un determinado vicio en la conformación del acto administrativo y la consecuencia de su inexistencia, nulidad, anulabilidad o validez.
Dentro de este contexto, un acto administrativo inválido sería aquél en el que existe discordancia entre el acto y el ordenamiento jurídico y por tanto es un acto ilegal; sin embargo, no todo acto administrativo inválido es una acto susceptible de ser declarado nulo cuando padezca de los vicios contemplados por dicho preceptos porque si se trata de un acto que padece de los vicios considerados no transcendentes o no relevantes por el artículo 14º de la Ley Nº 27444, entonces no procede la declaración de su nulidad, sino la posibilidad de que recobre su validez mediante la subsanación o enmienda de su ilegalidad por la propia Administración Pública.
Por lo tanto, el acto administrativo nulo será aquel que padece de algunas de las causales de invalidez trascendentes o relevantes previstas por el artículo 10º de la Ley Nº 2744 y que ha sido expresamente declarado como tal (nulo de pleno derecho dice el primer párrafo del artículo 10º de la Ley del Procedimiento Administrativo General) por la autoridad administrativa o judicial competente, determinando la expulsión del acto administrativo del mundo jurídico.
La nulidad de pleno derecho a que se refiere el primer párrafo del artículo 10º de la Ley Nº 27444, requiere ser expresamente declarada por los órganos legitimados para hacerlo por tanto no opera de manera automática. En nuestro ordenamiento administrativo no es posible sostener que un acto administrativo es nulo y no surte efecto alguno por más grave que sea el vicio de que padezca, si es que no ha sido expresamente calificado como tal por la autoridad competente conforme a los procedimientos establecidos legalmente.
En el ámbito de las Contrataciones Estatales, la nulidad constituye una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera enturbiarlo, de modo que se logre un proceso con todas las garantías previstas en la normativa y una contratación con arreglo a Ley.
En el marco de un proceso de selección, la invalidez de un acto determina, no solo la invalidez de la etapa en la cual fue realizado, sino también la invalidez de las etapas posteriores.
Causales de Nulidad del Proceso de Selección
El artículo 56º de la Ley de Contrataciones estable que, El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.
El Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre el recurso de apelación.
Esta norma faculta al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección, hasta antes de la celebración del contrato, siempre que los actos dictados: (i) provengan de órgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un imposible jurídico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable.
Respecto a la primera causal, la incompetencia se refiere a la carencia de potestad administrativa para conocer determinada materia; por lo tanto, los vicios de incompetencia tienen varias clases.
La incompetencia en razón de la materia, si lo actuado tiene diferencias con las potestades otorgadas por el ordenamiento a la autoridad administrativa (ejem¬plo, transgredir la reserva de ley); Incompetencia territorial, si se excede el ámbito geográfico definido para cir¬cunscribir la aptitud de cada órgano o funcionario de la Administración, transgrediendo con ello, la descentralización territorial establecida (por ejemplo, entre regiones o municipios); Incompetencia en razón del tiempo: cuando la competencia asignada está sujeta a la atribución antes o después de dicho lapso; Incompetencia en razón del grado horizontal, cuando se invaden atribuciones de otros organismos u órganos homólogos (por ejemplo, entre las competen¬cias de los distintos ministerios); Incompetencia en razón del grado vertical, cuando se invaden atribuciones de otros organismos u órganos ubicados en relación de jerarquía (por ejemplo, si el inferior asume competencias del superior o el superior ejecuta las atribuciones de sus inferiores a quienes el ordenamiento reserva su competencia atendien¬do a su idoneidad específica, salvo avocamiento formal del superior; Incompetencia por cuantía .
Con relación a los actos que contravengan las normas legales, esta constituye la primera causal de anulación de un acto administrativo, pues ninguna autoridad puede pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella. Si bien este inciso tiene un alto contenido emble¬mático, en términos pragmáticos bien pudo haber sido suprimido por cuanto sus su¬puestos están subsumidos en cualquiera de los otros incisos en particular.
La tercera causal, referida a contener un imposible jurídico, nace en la exigencia de la posibilidad física o jurídica, que requiere la validez del acto administrativo, ello implica que el bien esté dentro del comercio de los hombres. Es decir, la posibilidad jurídica está referida a la conformidad de la relación jurídica con el ordenamiento jurídico.
La última causal, prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, se encuentra referida a que el pronunciamiento de la entidad debe estar enmarcado dentro del debido procedimiento administrativo, cualquier pronunciamiento que vulnere este mandato acarrea la nulidad; sin embargo, ello debe importar identificar plenamente cuales etapas o procedimientos son los obligatorios bajo sanción de nulidad, y cuales significan faces o etapas no trascendentes para la nulidad.
Procedimiento de Nulidad del Proceso de Selección
El procedimiento de selección previsto en la Ley de Contrataciones, constituye un procedimiento especial. A diferencia del procedimiento administrativo general, éste dispone el sometimiento a formas determinadas, etapas preclusivas así como la observancia estricta de los requisitos que deben cumplirse en cada etapa del procedimiento de selección. Por ejemplo es requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción de nulidad, que el mismo este incluido en el Plan Anual de Contrataciones y cuente con el expediente de contratación debidamente aprobado conforme a lo que disponga el Reglamento, el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento, así como las Bases debidamente aprobadas, salvo las excepciones establecidas en el Reglamento .
Precisamente, esta especialidad viene a profundizarse al establecerse que la elaboración de las Bases recogerá lo establecido en la presente norma y su reglamento y otras normas reglamentarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección, las que se aplicarán obligatoriamente. Solo en caso de vacíos normativo se observarán los principios y normas de derecho público que le sean aplicables.
Asimismo, la Ley ha establecido varios supuestos para la declaración de la nulidad de puntuales sub etapas, como la no publicación en el portal del SEACE de la convocatoria de las licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones directas y adjudicación de menor cuantía.
En este marco, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección hasta antes de la celebración del contrato, cuando los actos dictados por los funcionarios de la Entidad configuren alguna de las causales detalladas en el artículo 56º.
En esa medida, el artículo 56º de la Ley establece que en la resolución mediante la cual se declara la nulidad, debe precisarse la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.
Nulidad del Contrato
Como se ha desarrollado líneas arriba, la declaración de nulidad es la invalidez de los actos dictados de forma ilegal, por lo que los actos nulos son considerados actos inexistentes y, como tal, incapaces de producir efectos.
En tal sentido, en principio, la vulneración del ordenamiento jurídico origina la nulidad del acto producido e implica que éste no surta efectos.
Atendiendo a lo señalado, todo contrato nulo “nace muerto y por ende no produce ninguno de los efectos jurídicos que tendría que haber producido” .
Por ello, respecto de un contrato nulo, los actos o decisiones emitidas desde su celebración y durante su ejecución carecen de los efectos jurídicos previstos en la norma.
Causales de Nulidad del Contrato
El citado artículo 56º de la Ley de Contrataciones con el Estado, prescribe que: … Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos: a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10º de la presente norma; b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato; c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; o, d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.
Procedimiento de Nulidad del Contrato
Sobre el procedimiento para la declaración de la nulidad de oficio del contrato suscrito con la Administración Pública, el Reglamento de la Ley de Contrataciones, Decreto Supremo Nº 184-2008-PCM, en su artículo 144º prescribe que, son causales de declaración de nulidad de oficio del contrato las previstas por el artículo 56° de la Ley, para lo cual la Entidad cursará carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.
En principio es pertinente resaltar que de conformidad con el artículo 5º de la Ley de Contrataciones con el Estado, no puede ser objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento; motivo por el cual, la declaración de la nulidad de un contrato con la Administración Pública, tiene que ser materializada en un acto administrativo pronunciado por el titular de la entidad, acto que tiene que ser notificado al contratista a través de conducto notarial.
Finalmente, la ley establece que el contratista que cuestione la declaración de nulidad dentro de los quince días siguientes a la notificación notal del acto administrativo puede cuestionarlo en la vía arbitral o de conciliación.
Conclusiones
• La cancelación sólo puede ser invocada por una causal debidamente motivada, prevista en el artículo 34º de la Ley, Fuerza Mayor, Caso Fortuito, Cuando desaparezca la necesidad de contratar; y, Cuando persistiendo la necesidad de contratar, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad.
• En caso de cancelar el proceso de selección la Entidad deberá reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido. La resolución o acuerdo que formaliza la cancelación debe ser emitida por el funcionario de la Entidad que aprobó el Expediente de Contratación u otro de igual o superior nivel.
• La cancelación tiene como finalidad el dejar sin efecto el proceso de selección, mientras que la declaración de la nulidad de oficio del proceso tiene como finalidad otorgar a las entidades la posibilidad de sanear el proceso cuando en su desarrollo se hayan producido vicios.
• El Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección, hasta antes de la celebración del contrato, siempre que los actos dictados: (i) provengan de órgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un imposible jurídico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable.
• El régimen peruano ha determinado que, ante la trasgresión de la presunción de veracidad, el Titular podrá declarar de oficio la nulidad del contrato administrativo celebrado.
• En el caso que se pretenda declarar la nulidad del proceso de selección por causal no prevista en el artículo 56º de la Ley de Contrataciones con el Estado, esta es procedente por medio arbitral.
Bibliografía
• Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado, Decreto Legislativo Nº 1017.
• Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
• MORON URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. ED Gaceta Jurídica. Ed. 2003. 686 pp.
• GUTIERREZ WALTER “La Constitución Comentada”. ED Gaceta Jurídica. Ed. 2005. T II.
• ÁLVAREZ PEDROZA, Alejandro. “Comentarios a la Ley y Reglamento de Contrataciones con el Estado”. T I. ED Marketing Consultores. Ed 2010. Pp 1117.
• ÁLVAREZ PEDROZA, Alejandro. “Comentarios a la Ley y Reglamento de Contrataciones con el Estado”. T II. ED Marketing Consultores. Ed 2010. Pp 2127.
• OPINIÓN Nº 056-2010/DTN.
• OPINIÓN N° 083-2009/DTN.
